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Problemas atuais da Filosofia do Direito

§ 32. “Humanidade” como conceito jurídico  

Conta-se que, durante a primeira guerra mundial, um sargento teria gritado para seus recrutas: “eu tenho o máximo de consideração por vocês, mas ela não vai degenerar em humanidade”. Esse era o conceito de humanidade. Cumpriu-se depois a terrível profecia de Grillparzer: “o caminho da cultura alemã foi da humanidade, através do nacionalismo, até a brutalidade”. Três lemas eleitorais do nacional-socialismo expressam, na mesma medida, a negação da humanidade e dos direitos do homem: “Direito é o que é útil ao povo”, “a utilidade comum é superior à individual” (superior mesmo ao valor do indivíduo, precisamos acrescentar) e “tu não és nada, o povo é tudo”.

A história do conceito de humanidade é imponente: ele foi cunhado quando os romanos absorveram a cultura grega e tornou-se um dos vocábulos prediletos de Cícero, para quem significava formação humana e espiritual, de acordo com a cultura helênica. Aulus Gelius assevera que, em sua época, o conceito de humanitas, que tivera o mesmo significado da paideia grega, isto é, da formação em ciências e artes (bonae artes), havia se transformado naquilo que os gregos chamavam philantropia ou humanitarismo.

O conceito de humanidade foi renovado pelo humanismo, época em que era considerado inclinação pelos valores de cultura antiga, pelas humaniora que, no tempo de Cícero, correspondia à formação em alguma arte espiritual ou moral.

Pela terceira vez a idéia de humanidade adquiriu significado dominante no neo-humanismo do período clássico; não sem influência do pensamento maçônico, como atestam o “Natan” de Lessing e a “Flauta Mágica” de Mozart. As “Cartas sobre Humanidade” de Herder, a “Efigênia” de Goethe e a concepção do ginásio de humanidades de Wilhelm v. Humboldt correspondem a novos degraus na renovação do pensamento relativo a humanidade. Mas foi Kant, acima de tudo, quem utilizou o pensamento sobre humanidade com o significado de dignidade humana; a idéia segundo a qual cada homem deve ser considerado um fim em si mesmo e nenhum deles pode ser utilizado como meio a serviço de outros fins.

As idéias relativas à humanidade seguem, portanto, três direções: amor ao homem, contra toda a crueldade desumana; dignidade do homem, contra toda humilhação do homem; formação do homem, contra todo aniquilamento desumano da cultura.

O conceito de humanidade tornou-se um conceito jurídico, sob três aspectos relativos à ordem jurídica:

1.      No que diz respeito aos direitos do homem, à sua dignidade, como garantia da liberdade exterior, indispensável ao cumprimento das obrigações. Sobre isto já foi falado acima, no § 8, IV.

2.      Em relação aos “crimes contra a humanidade”, definidos no Estatuto do Tribunal Militar de Nürnberg e na lei nº 10 do Conselho Aliado. Em ambos este novo conceito de crime é apenas referido pelo nome e ilustrado por algum exemplo, não sendo, no entanto, definido enquanto tipo criminal, o que equivale a uma autorização para que o juiz, em sua sentença, definisse as diversas formas de crimes contra a humanidade. Também os vários delitos contra a humanidade, punidos hoje pelo Direito Penal alemão, como o homicídio, as lesões corporais, a calúnia e a privação da liberdade adquiriram, sob a ótica da desumanidade, nova e profunda importância, revelada pela gravidade das penas a eles aplicáveis. Crimes contra a humanidade são considerados crimes contra a natureza humana: perpetrados quer contra o súdito de um país, quer contra um apátrida, possibilitam a intervenção do Direito Internacional, em especial quanto à faculdade de punição através de um tribunal internacional. A natureza humana recebe, assim, proteção da comunidade internacional face à administração estatal de qualquer nação.

3.      Também no que se refere ao Direito Penal interno de cada país a idéia de humanidade assume grave importância. A predominância unilateral do pensamento finalista confronta-se com o princípio kantiano segundo o qual cada pessoa deve ser considerada um fim em si mesma. Já Franz v. Liszt contrapunha à idéia de finalidade o princípio da Magna Carta segundo o qual o Direito Penal não tem por objetivo exclusivo proteger a sociedade contra o criminoso, mas também proteger o cidadão face ao risco de penas arbitrárias, o que significa levar em conta a idéia de humanidade. Mas Liszt não teve coragem de reconhecer a humanidade como princípio fundamental. Coube a Moritz Liepmann o mérito de introduzi-lo com ênfase no Direito Penal. Para ele, na aplicação da pena, deve-se respeitar o criminoso como ser humano e, de outro lado, indagar aos encarregados de impô-la e executá-la sobre o significado de cada pena para a sociedade, uma vez que ela pode ser ferida com a imposição de penalidades desumanas a seus cidadãos. Por isso rejeitava a pena de morte, tendo sido, neste século, um dos mais abnegados defensores de sua abolição, antes de 1933. A pena de morte, como todas as penalidades corporais, em especial a castração recentemente abolida, é reprovável, sob o ponto de vista da humanidade, pois reduz o homem a um ser puramente material. Também as penas contra a honra agridem a dignidade humana, particularmente em relação aos delinqüentes movidos por convicções. Uma das mais importantes missões da futura ciência do Direito Penal será, sem dúvida, repensar o problema da pena a partir do conceito de humanidade.

BIBLIOGRAFIA: Süddeutsche Juristenzeitung (Revista Jurídica do Sul da Alemanha), número especial sobre crimes contra a humanidade, 1947.

§ 33. O Direito social

A idéia de Direito social não corresponde apenas a um Direito especial para os menos favorecidos, mas a um novo estilo de Direito.

I.                    O Direito social resulta de nova concepção do homem em relação ao Direito. Aliás, a influência das modificações sobre a imagem do homem na concepção dos legisladores é mais importante do que qualquer outra sofrida pelo pensamento jurídico em determinada época. É claro que uma ordem jurídica não pode ser ajustada com precisão a cada indivíduo real ou ao matiz de cada personalidade: “é impossível agradar a todos”. Por isso, quando se parte da individualidade concreta de cada um, desemboca-se necessariamente na negação da ordem jurídica, no anarquismo. A ordem jurídica necessita levar em conta, acima de tudo, a generalidade, a imagem média dos homens.

É possível descobrir a imagem humana que fundamenta determinada ordem jurídica atentando para o que ela reconhece como direitos subjetivos e obrigações jurídicas, pois qualquer ordem jurídica importa-se, da mesma forma, com a defesa dos direitos subjetivos e com o cumprimento dos deveres jurídicos. Reconhece direitos subjetivos quando acredita que pode contar, à sua disposição, com o respeito espontâneo das pessoas; e impõe deveres quando admite que as motivações das pessoas tendem a contrariar sua vontade. Assim, a partir dos direitos e deveres previstos pelo sistema jurídico, é possível descobrir as motivações dos destinatários, pressupostas pelo legislador e que lhes serviram de causa, e, a partir delas, descobrir também a imagem pressuposta destas pessoas.

II.                 A visão jurídica individualista orienta-se pela figura de um ser humano muito inteligente e egoísta, isolado, concebido como idêntico aos demais e sem vínculos sociais. É a ficção do homo oeconomicus da Economia clássica.

Esta ficção corporifica-se sociologicamente na figura do comerciante que representa, de fato, o indivíduo livre de vínculos sociais, estimulado apenas pelo egoísmo, a esperteza, o calculismo e a busca do lucro: “em negócios não há consideração”. O Direito individualista tende a considerar e tratar todos os sujeitos de direito como comerciantes e a reconhecer o caráter pioneiro do Direito Comercial em relação ao Direito Civil.

Notável é o individualismo no processo civil. Se o Direito é forma da vida social, o processo civil é a forma desta forma levada à mais alta potência e perceptível como tal nas transformações sofridas em cada época. No processo civil individualista, aplica-se com rigor a máxima da negociação, o que o transforma em um jogo livre de forças entre as partes, como dois enxadristas de mesmo nível ou dois finórios conduzidos por interesses pessoais equivalentes, dos quais estão muito conscientes, sem necessitarem da ajuda do juiz.

No Direito Penal, a concepção individualista encontrou expressão máxima principalmente na teoria da coação psíquica de Feuerbach, segundo a qual os homens elaboram conscientemente um cálculo das conseqüências agradáveis e desagradáveis do crime planejado, seguindo então seu próprio interesse.

No Direito do Estado, o pensamento individualista manifesta-se na teoria do contrato social, que não é outra coisa senão a imagem fictícia de um Estado que se justifica graças ao consciente egoísmo de cada um de seus membros.

Somente o Direito de Família parte, mesmo no período do individualismo, de outra imagem do homem, formada não apenas pela esperteza e o egoísmo. Crê poder confiar no esposo em relação à esposa, nos pais em relação aos filhos, e vive a expectativa do cumprimento dos deveres por parte de cada um. Admite que marido e pais deixam-se conduzir pelo amor e pela responsabilidade.

Também o Direito público não se deixou jamais conduzir pela idéia do homo oeconomicus sem exceções. A conhecida expressão segundo a qual o direito de votar é uma obrigação de votar deixa claro que, como ocorre no Direito de Família, inspira-se o Direito Público pela concessão de faculdades a pessoas cuja imagem não se limita ao interesse, mas também à obrigação.

III.               Expressão máxima da concepção individualista do homem é o conceito jurídico de pessoa. Um conceito igualitário que nivela as diferenças entre os homens: pessoa é, na mesma medida, tanto o proprietário quanto quem nada possui, tanto o débil indivíduo quanto a gigantesca pessoa jurídica. Neste conceito estão incluídos: a igualdade jurídica, a igual liberdade em relação à propriedade, a igual liberdade de contratar. Mas, na realidade jurídica, a livre propriedade do economicamente forte transforma sua livre disposição das coisas em livre disposição das pessoas; quem manda nos meios de produção, nas possibilidades de trabalho, tem também o poder de comando sobre os empregados. Propriedade, enquanto poder não apenas sobre as coisas, mas também sobre as pessoas, chama-se capital; livre propriedade, associada à liberdade de contratar é, na realidade social, liberdade para o socialmente poderoso comandar e servidão para o socialmente impotente. Livre propriedade conjugada com liberdade de contratar, construída sobre o conceito formal de igualdade das pessoas, é o fundamento jurídico do capitalismo e, portanto, da desigualdade de fato.

IV.              Aos poucos, já na época liberal do Direito, compreendeu-se que os homens não correspondem à imagem fictícia concebida pelo individualismo e, por isso, um Direito construído sobre ela era danoso. A primeira brecha foi aberta pelo Direito social na legislação sobre a usura que pretendia que os débeis, os inexperientes e os que se encontravam em situação desesperadora se protegessem por si próprios. O próximo passo na mesma direção foi a limitação da liberdade contratual para proteger a força de trabalho, economicamente mais fraca, contra a exploração. Assim a legislação sobre proteção ao trabalhador impôs limites relativos a menores, mulheres, duração da jornada e criou o descanso semanal remunerado.

Em seguida, o pensamento social ganhou terreno também no processo civil. Franz Klein pôs em prática na Áustria a idéia de um processo civil social, um processo fundado não mais na atuação livre das partes, mas muito mais na ajuda e condução do juiz.

V.                 Desta evolução foi nascendo aos poucos, como ponto de partida para o legislador, nova imagem do homem, com vínculos sociais: o homem coletivo como fundamento do Direito social.

1.      O conceito individualista de igualdade das pessoas desdobra-se em diversos tipos. As peculiaridades individuais transparecem por baixo da abstração niveladora do conceito de pessoa. O Direito social não conhece apenas pessoas, mas empregador e empregado, trabalhador e funcionário; o Direito Penal social não conhece mais apenas o delinqüente, mas o criminoso de ocasião e o contumaz, o corrigível e o incorrigível, o plenamente e o parcialmente responsável, o jovem e o adulto.

2.      A construção destes tipos permite finalmente tornar evidente a posição de poder ou impotência social de cada um, tornando assim possível proteger o socialmente impotente diante do superpoderoso.

3.      A idéia fundamental do Direito social não é mais a igualdade das pessoas, mas muito mais a idéia de nivelação de suas desigualdades; a igualdade deixa de ser o ponto de partida do Direito para converter-se em finalidade da ordem jurídica.

4.      Assim, a Economia não pode permanecer como um livre encontro de forças regulado pelo Direito privado. Uma terceira parte interessada aparece por trás de quase todas as relações jurídicas: a comunidade. Característica do Direito social é a publicização do Direito Privado, a intervenção do Direito Público em relações jurídicas até então considerada puramente de Direito privado, como a legislação sobre o inquilinato, a ocupação de terras e o controle de preços.

a)      Modifica-se a relação hierárquica entre Direito público e privado. Em uma ordem jurídica de tipo individualista a função do Direito público está limitada a estreita faixa de proteção em torno do Direito privado, enquanto, no Direito social, ao contrário, o Direito privado goza apenas de espaço limitado, condicionado, revocável a qualquer momento, no interior do todo poderoso Direito público.

b)      Atribui-se aos direitos subjetivos um conteúdo de dever social, não apenas ético, mas cada vez mais jurídico. A Constituição de Weimar declarava: “A propriedade obriga. Seu uso deve servir, ao mesmo tempo, ao bem comum”. O pátrio poder é concebido, cada vez mais, como delegação do poder de educar socialmente. O cumprimento destes deveres é garantido cada vez mais pelo Direito social, como por exemplo, na socialização, na expropriação, na assistência social.

VI.              Assim como o Direito Comercial foi pioneiro no sistema jurídico individualista, o Direito Econômico e o Direito do Trabalho foram as forças motrizes do Direito Social. Essencial para ambos não é mais o indivíduo isolado, mas o homem concreto e socializado. Como já foi apontado, a diferença entre eles está na limitação da prepotência; no Direito Econômico, por exemplo, pela legislação contra os cartéis e no Direito do Trabalho pela proteção ao socialmente desprotegido.

1.      O Direito do Trabalho nasceu quando fatos que tinham até então caráter puramente social adquiriram significado jurídico. A “natureza das coisas” foi significativa também nesta reforma do Direito.

2.      Por baixo do conceito de igualdade da pessoa foram descobertos, pelo Direito do Trabalho, a figura do empregador e do empregado, do trabalhador e do funcionário, em sua realidade social, isto é, organizados em sindicatos e associações patronais, na empresa e no grupo de empregados.

3.      Por detrás e como fundamento do contrato individual de trabalho entre empregador e empregado apareceram o contrato coletivo e as convenções entre sindicatos e associações empresariais, com força jurídica para delimitá-los.

4.      Enquanto, para o Direito individualista, a empresa era a soma dos contratos de trabalho do mesmo empregador com um grupo de empregados desligados entre si, no Direito do Trabalho ela e o conjunto de seus trabalhadores formam uma unidade coletiva para a ordem jurídica, por exemplo, na constituição de comissões de empresa.

5.      Traço característico do Direito do Trabalho é, finalmente, nova forma de participação no Poder Judiciário. Enquanto no júri popular os jurados são escolhidos como “cidadãos abstratos”, sem preocupação com sua posição social, os juízes  classistas da Justiça do Trabalho são de alguma forma socializados, são pessoas vinculadas a determinada classe social, representantes dos empregadores e dos empregados. Desta forma o litígio jurídico apresenta-se ao juiz imparcial envolvendo uma luta de classes e, por isso, mesmo se as partes entrarem em acordo relativamente à questão, pode ele, com sua presença, supervisionar o respeito da decisão individual às condições sociais e decidir de forma apropriada, como se não houvesse classistas a seu lado.

VII.            O Direito social abrange todos os direitos relativos à coletividade: os direitos humanos, cuja essência consiste em garantir ao homem a liberdade exterior e, desta forma, possibilitar a liberdade interior em sua conduta moral. Sem propriedade não existe liberdade. Propriedade é direito de personalidade, projeção e expressão dela. Mesmo o Direito social e o Direito socialista voltam-se somente contra a propriedade privada capitalista, ou seja, aquela que, de mero direito real, transforma-se em domínio sobre as demais pessoas; não contra a propriedade de bens artesanais ou rurais como meios de produção, e menos ainda contra a propriedade privada individual de bens de uso e consumo. Desta forma, o Direito Privado ocupa seu lugar inalienável na ordem jurídica socialista.

BIBLIOGRAFIA: Radbruch, Der Mensch im Recht (O homem no Direito), 1927; Vom individualistischen zum sozialen Recht (Do Direito individualista ao Direito social) em Hanseatische Rechtszeitschrift (Revista Jurídica Hanseática), 1930; Kulturlehre des Sozialismus (Doutrina cultural do Socialismo), 2ª ed., 1927

§ 34. A idéia de democracia

I.                    De acordo com a lição de Kelsen, o relativismo é o ponto de partida do pensamento democrático. Democracia consiste em confiar a soberania estatal à vontade da maioria, sem preocupação com o conteúdo de sua orientação política. O Estado democrático não estaria, assim, vinculado a determinada atitude finalística, não teria qualquer orientação, seria neutro em relação a todas as ideologias. Assim pôde, em 1933 (na Alemanha), a maioria antidemocrática dominar o Estado democrático e subordiná-lo a seus propósitos. É necessário reconhecer que democracia não é ausência de orientação moral, mas uma forma peculiar de orientação. Sob a idéia do relativismo, da neutralidade, da tolerância, coloca-se o valor positivo da liberdade – a liberdade como afirmação do Estado de Direito, como sementeira da personalidade, como fundamento da criação cultural. Liberdade é, em suma, a forma de pensar da democracia. Em nenhum lugar a manifestação deste sentimento de liberdade democrática é mais bela e emocionante do que na oração de Péricles aos caídos, narrada por Tucídides; ou no discurso de Gettysburg do grande presidente norte-americano Abraham Lincoln; ou ainda na novela de Gottfried Keller “A bandeirinha dos sete Justos”.

II.                 A essência da democracia consiste no fato de que a autoridade do Estado emana do povo, isto é, todas as funções do Estado devem resultar mediata ou imediatamente da eleição popular. Como nem a eleição nem as votações populares são possíveis sem um agrupamento prévio que possa escolher os candidatos e esclarecer, no momento, as reais divergências entre eles, este trabalho deve ser feito pelos Partidos Políticos: democracia é democracia partidária. Quem é contra o funcionamento dos Partidos é contra a democracia.

O político, o estadista, deve traçar os fins últimos da política e, como estes não são demonstráveis de forma inequívoca, assumir decisões a respeito deles. Os administradores, por seu turno, devem escolher e preparar os meios para a consecução de tais fins, o que é possível fazer cientificamente. Políticos e administradores são, portanto, tipos fundamentalmente diferentes e até antitéticos. Contraditório em si mesmo era, por isso, no Estado autoritário, considerar o estadista um funcionário público no último estágio da carreira ou, como foi admitida mais tarde, promovê-lo a “ministro técnico”. Especialista em política é exclusivamente o tão desprestigiado político profissional ou “líder partidário”, não fazendo sentido, por isso, zombar da democracia chamando-a de “lidercracia”.

Justa, porém a crítica ao atual sistema partidário; e procedentes as acusações relativas ao excesso de Partidos e sua intransigência.

1.      O número excessivo de Partidos obriga a formação de governos de coalizão, que se tornam dependentes do Parlamento ou de suas minorias. Em vez de administrar, os governos de coalizão precisam verificar continuamente, junto aos membros dos Partidos, se o bloco político que o apóia não arrisca romper-se. Governos fortes são só aqueles que estão apoiados na maioria absoluta, o que recomenda a existência de apenas dois Partidos (como no sistema bi-partidário dos EUA e hoje também, fundamentalmente, na Inglaterra).

2.      Mais desvantajoso revela-se o rígido sistema partidário alemão. Contrastando com o absolutamente flexível sistema francês (não subordinado a nenhum programa e a nenhuma organização) e também com o semi-flexível sistema inglês e norte-americano (com organização pré-determinada, mas sem  compromisso programático), a Alemanha retornou a seu sistema partidário absolutamente rijo. Os Partidos alemães são ideológicos, originários do Estado autoritário, época em que podiam falar, desde que não dissessem nada. Julgam-se absolutos, qualificados para a hegemonia permanente e comportam-se como aspirantes a Partido único, embora “partido” signifique “parte”, verdade parcial, unilateralidade. Característica essencial de um Partido é a possibilidade de alternância no governo, sucessão graças à qual complementam-se as verdades parciais e unilaterais.

III.               Estes vícios dos Partidos alemães decorrem de falsa concepção dos eleitores. Votar não é fazer profissão de fé, mas apenas decidir sobre o Partido que deve governar. Da falsa concepção do voto como profissão de fé, da crença de que o resultado da votação é a miniatura da multiplicidade ideológica do povo, nasce o sistema da eleição proporcional, com a qual se busca certa justiça matemática contrária, porém, às conveniências políticas. Se votar significa decidir sobre qual Partido deve governar, das votações há de decorrer a existência de Partidos capazes de governar, ou seja, de maiorias decisórias. Por isso, recomendam-se: o voto unipessoal com maioria absoluta e, caso sejam necessárias, eleições para desempate.

IV.              A democracia surgiu em substituição ao Estado autoritário, quer sob sua forma de absolutismo, quer sob a forma de Estado constitucional, no qual o poder não emergia do povo, não dependia da confiança do Parlamento nem dos eleitores, mas somente do chefe de Estado.

É possível classificar as diversas formas de democracia sob três critérios fundamentais:

1.      Democracia direta e representativa. A democracia direta somente é possível em pequenos Estados, como os pequenos cantões suíços. Na democracia representativa, é possível adotar como formas de decisão democrática direta o plebiscito e a eleição.

2.      Democracia fundamentada na divisão de poderes ou parlamentar. Nesta, como ocorre na Inglaterra, o governo depende da confiança do Parlamento. O monarca e o Presidente são figuras apenas representativas.

Não é possível estabelecer diferença essencial entre monarquia parlamentar e república parlamentar. Mais decisiva é a diferença entre a democracia parlamentar e a democracia baseada na divisão de poderes. Nesta, por exemplo, nos EUA, o Poder Executivo está absolutamente separado do Legislativo, os Secretários de Estado são livremente escolhidos pelo Presidente eleito pelo povo, sem necessitar da confiança do Parlamento. A Alemanha não guarda boas lembranças de sua experiência parlamentarista, mas uma simples república presidencialista com divisão de poderes seria, para ela, ainda mais perigosa, porque o povo alemão carece de uma saudável desconfiança em relação a seus líderes e é, por isso, inclinado a confiar em seus dirigentes, com fundamento ou não, quanto a suas atividades e responsabilidades políticas. Foi por isso que a Alemanha retornou ao governo parlamentar, todavia com rígidas regras relativas à segurança da autoridade e estabilidade do governo face ao Parlamento.

3.      Democracia centralizada e descentralizada. Ao Estado democrático unitário opõe-se a democracia descentralizada do Estado mais ou menos federalizado, tal como adotam os EUA e a Alemanha. Também a autonomia administrativa dos Estados membros e dos municípios representa certa descentralização na democracia, sistema que, na Alemanha, teve início com a Ordenança de Frh. von Stein (1808) sobre as Cidades Prussianas, obra de um dos poucos políticos criativos alemães, que lançou os alicerces para o desenvolvimento de exitosa política municipalista como ponto de partida para a reconstrução do país.

BIBLIOGRAFIA: Max Weber – Politik als Beruf (A Política como Profissão); Radbruch – Die politischen Parteien (Os Partidos Políticos), no Handbuch des deutschen Staatsrechts (Manual de Direito Político Alemão) de Anschütz e Thoma, t. I, 1930.

§ 35. O Direito universal

I.                    Assim como ocorreu à Assembléia das Nações, para que a ONU alcance seu principal objetivo de assegurar a paz duradoura é necessário que seja antes preenchido um pressuposto: dispor de homens supranacionais dispostos a assumir tarefas também supranacionais. Resumindo, o fracasso dos movimentos pela paz, até agora, decorreu do fato de pretender-se organizar um sistema internacional de solução de conflitos sem que existisse antes uma consciência coletiva supranacional. A mediação dos conflitos não é possível a partir, simplesmente, da imparcialidade interestatal; sobre esta base são admissíveis conciliações de interesses mediante a divisão das injustiças em partes iguais, jamais verdadeiras soluções que coloquem a.justiça no lugar da injustiça. Para não serem apenas imparciais, mas supra-parciais, juízes e mediadores não podem apenas compensar interesses em conflito e contrabalançá-los, mas precisam julgá-los a partir de uma visão de interesses superior a eles – precisamente, de uma consciência de comunidade supranacional. Até agora, o sempre crescente relacionamento entre os Estados não conseguiu desenvolver esta consciência; ao contrário, reforçou as possibilidades internacionais de conflitos e os perigos de guerra, enquanto a consciência coletiva supranacional experimenta progressivo enfraquecimento desde a Idade Média.

A política separa as nações, enquanto a cultura as une. Na Idade Média existia, acima do relacionamento interestatal, uma organização supranacional – a Igreja Católica. A cristandade formava uma unidade religiosa corporativa e existia em todas as nações uma grande quantidade de organizações religiosas especiais, principalmente monásticas, de dimensões internacionais. A cultura estava protegida sob o manto da Igreja e aproveitava-se do caráter internacional dela. A arte cristã era uniforme na Europa e a evolução de seus estilos estava presente, na mesma medida, em todas nações. A linguagem universal das pessoas cultas, que era o latim, possibilitava a ciência e a literatura européia unificadas. As Universidades, concessões papais privilegiadas, reuniam estudiosos de todas as nações ante as cátedras de mestres que transitavam entre elas sem preocupação com as fronteiras entre as nações e entre as diferentes línguas. Sob a influência destas Universidades, o Direito Romano Canônico entrou em vigor em toda a Europa. Só a partir da Reforma conseguiu o Estado arrancar da Igreja os diversos segmentos culturais e absorvê-los, um após o outro. Representada pela soberania da cátedra pontifícia, que no passado representou a totalidade da cultura perante o Estado, mantém-se ainda hoje um segmento de cultura com presença no Direito Internacional: a religião. A ciência do Direito Internacional considera esta soberania papal uma anomalia explicável apenas por razões históricas: embora somente Estados possam ser autênticos sujeitos de direitos internacionais, a cátedra papal é tratada como se fora um deles. Esta situação não foi alterada pela fundação do Estado do Vaticano, porque a soberania papal continua sendo exercida sobre o mundo dos espíritos e não sobre o liliputiano Estado do Vaticano. Mas esta soberania papal, como mero poder espiritual, em verdade, não é apenas reminiscência histórica, pois serve também como modelo para a futura reorganização do Direito Internacional. O que é válido para a religião, mais exatamente para a igreja católica romana, deveria valer não só para as demais religiões, que formariam algo como a união das igrejas cristãs, mas para todos os segmentos culturais. A “república das letras”, a literatura universal”, não deveria permanecer uma idéia ou frase, mas tornar-se uma organização, um sujeito de direitos internacionais, equivalente à cátedra do Papa, tratando com os Estados em igualdade de condições, ou tornar-se uma corporação privada com o mesmo prestígio na opinião pública internacional, de tal forma que sua voz na comunidade das nações não pudesse ser abafada.

Esta consciência coletiva supranacional, pressuposto da ação eficaz do Direito internacional pela paz, só poderá ser lograda partindo de potências que são, por essência, supranacionais: ciência e arte, religião e Direito, e finalmente – o que mereceria um capítulo à parte – economia, tanto do lado do capital como do trabalho.

Poder-se-ia perguntar por que os “intelectuais”, apesar do caráter supranacional dos valores que lhes são confiados, revelaram até agora tão débil consciência supranacional e estão muito mais dispostos a cair em qualquer psicose nacionalista. Porque o espírito humano, em geral, carece de apoio, não é suficientemente corajoso na busca de seus próprios caminhos, necessitando de líderes e organizações pelos quais possa orientar-se. Esta é a razão pela qual os valores culturais somente poderão servir como ponto de partida de uma consciência coletiva supranacional quando for formado um grupo de efetivos representantes da cultura, cuja importância supranacional seja pessoal e socialmente reconhecida. São necessárias pessoas dispostas – na medida em que a vontade é capaz de fazer alguma coisa neste terreno – a ultrapassar a fronteiras nacionais e servir ao supranacional com toda a disposição de suas consciências. Sua tarefa não será apenas “a cooperação intelectual” voltada para determinados objetivos internacionais, mas algo bem maior: revelar, de forma convincente, em sua pessoa e em seu trabalho, a paixão supranacional no setor cultural que lhes foi confiado. Para aqueles que sintam repugnância ou indignação com o fato de serem arrancados os grandes homens do regaço de sua nação para serem lançados no mundo dos valores supranacionais, é preciso deixar claro que estão rejeitando o pressuposto fundamental da evolução do Direito internacional. Uma ordem jurídica só pode perdurar enquanto alguns membros da comunidade jurídica estejam ocupados não apenas com seus interesses específicos, mas com os propósitos jurídicos que a sustentam; ou seja, uma ordem jurídica supranacional  necessita corporificar-se em um conjunto de pessoas supranacionais; para que haja juízes internacionais é necessário que existam, antes, cidadãos internacionais.

Não há dúvida de que, da coexistência entre Estados e corporações culturais como sujeitos de direitos internacionais, podem resultar graves tensões, como tem ocorrido historicamente entre a Igreja e o Estado; aliás, se tais tensões não existissem, não faria sentido pensar nesta dúplice organização. A importância das organizações culturais supranacionais está exatamente em que, pela justificação da autonomia da cultura, podem criar limites à tendência natural dos Estados ao totalitarismo e opor os interesses da comunidade supranacional ao interesse individual de cada Estado ou ao interesse comum e transitório de um grupo de Estados. Até agora foi difícil aguardar que os Estados, voluntariamente, aceitassem tão indesejáveis sócios como sujeitos de direitos internacionais. Somente uma poderosa emoção supranacional com forte eco sobre a opinião pública poderia exigir o reconhecimento jurídico internacional das comunidades culturais. É o que ocorre na patética hora em que vivemos. A terrível experiência da segunda guerra mundial, com seu clímax na explosão da bomba atômica, propõe a alternativa: paz universal ou destruição do globo terrestre; e nós não podemos renunciar à esperança de que as inteligências mundiais percebam rapidamente o perigo que recai sobre a humanidade e o evitem.

II.                 O processo de Nürnberg, mais do que a ONU, representou grande esperança para o futuro, em particular para a garantia de paz. Nele apresentou-se a quem não quiser tapar voluntariamente seus olhos, na forma do espírito objetivo da justiça anglo-saxônica, a terrível imagem do desmoronamento de um Estado injusto. Seu valor para o futuro do Direito dos povos pode ser resumido em três pensamentos:

1.      Proporcionou o necessário reconhecimento de que o Direito Internacional não obriga apenas Estados, mas também líderes políticos e cidadãos, forçando, de forma decisiva, sua  transformação em um Direito Universal.

2.      Acrescentou aos crimes de guerra dois novos tipos de ilícitos internacionais: desencadear guerra de agressão e praticar crime contra a humanidade. Assim, com o direito de intervenção jurídica internacional e a jurisdição sobre crimes contra a humanidade, vislumbra-se novo passo para que o Direito Internacional passe a ser considerado Direito Universal, reconhecendo-se que crimes contra a humanidade, mesmo quando praticados contra os próprios concidadãos, estão sujeitos à jurisdição de toda a humanidade.

3.      Finalmente, o processo de Nürnberg criou um Direito Penal Internacional como proteção contra estes ilícitos, quer quando praticados por líderes políticos, quer quando praticados por qualquer outra pessoa. Objetou-se que o novo Direito Penal Internacional entrou em vigor com validade retroativa, contrariando o princípio do nulla poena sine lege e a restauração deste princípio imposta ao Direito Penal alemão pelo Conselho de Controle. Esta objeção desconhece que a proibição de normas penais retroativas tem validade apenas no âmbito do Direito Penal codificado e não no sistema em que ele decorre da construção judicial. Neste sistema, aquele princípio não tem nenhum valor, ainda quando se trate de criação do Direito por juiz no âmbito do Direito alemão. Aliás, ninguém protestou na Alemanha contra a adoção da retroatividade quando os tribunais decidiram punir, a partir de determinado momento, contratos imorais, viciados por fraude; a nova disposição judicial passou a ser aplicada imediatamente, de forma obrigatória e indiscutível, mesmo quando os fatos tinham sido praticados na vigência da antiga jurisprudência. É, além disso, próprio do Direito Internacional evoluir não tanto através de novas regras jurídicas, mas acima de tudo através de gradativa modificação, de caso em caso.

Naturalmente, a obra de Nürnberg encontra-se apenas no começo: suas inovações só estarão de fato em vigor quando, no futuro, não apenas tribunais militares de vencedores as apliquem contra políticos e cidadãos de Estados perdedores, mas quando tribunais internacionais as apliquem contra poderosos não vencidos. Foi o que declarou de forma incisiva o Promotor de Justiça norte-americano Robert H. Jackson em seu discurso no tribunal: “Esta norma está sendo aplicada aqui, sem dúvida, pela primeira vez, contra agressores alemães, mas, para ser útil, ela é aplicável e deve ser aplicada contra os agressores de outras nações, sem excluir aquelas que aqui estão hoje sentadas como juízes”.

§ 36. O Direito supralegal

O positivismo, que pode ser sintetizado sob sua fórmula “a lei é a lei”, deixou os juristas e a magistratura da Alemanha indefesos diante de monstruosas crueldades e arbitrariedades, por terem sido praticadas pelos detentores do poder daquela época sob a forma de lei, assim como diante da subseqüente necessidade de correção jurídica das conseqüências de tais ilícitos, a propósito da qual continuou a apresentar sempre novas dificuldades.

A hecatombe do injusto Estado nacional-socialista coloca a judicatura alemã permanentemente diante da questão que o positivismo superveniente não consegue responder: devem ser mantidas as sanções aplicadas em decorrência das leis raciais de Nürnberg? Permanecem ainda válidos os confiscos de bens de judeus determinados com fundamento na legislação nacional-socialista vigente naquela época? Devemos aceitar como juridicamente válido o julgamento que, em conformidade com a jurisprudência nacional-socialista, condenou à morte, por delito de alta traição, um ouvinte de emissora de rádio estrangeira? Devemos ainda considerar legal a denúncia que levou a tal julgamento? Mantém valor de lei, para nós, o pedaço de papel informal através do qual Hitler, sob compromisso de sigilo absoluto, desencadeou assassinatos em massa? Estamos obrigados a continuar considerando impuníveis crimes amparados por anistia concedida pelo Partido que se encontrava no Poder, exatamente porque eles foram perpetrados por seus membros? Considera-se Estado, em sentido jurídico, aquele que é dominado por um Partido único e elimina todos os demais?

O positivismo jurídico atual, para responder tais questões, apela para o texto da lei. Realmente, parte delas foi solucionada pela legislação da zona de ocupação americana relativa à reparação dos ilícitos nacional-socialistas ou suspeitos de terem esta natureza, enquanto outra parte encontrou resposta no Estatuto de Nürnberg e na Lei de Controle Aliado. Contra estas, todavia, levanta o positivismo a segunda objeção: elas estão sendo aplicadas com efeito retroativo. Mas esta objeção é contestada com a demonstração de que, se elas mesmas não estavam em vigor, ao menos seu conteúdo e  a definição dos mesmos tipos criminais já estavam em vigor quando ocorreram os fatos; o conteúdo de tais leis pertence a um Direito supralegal, qualquer que seja o rótulo que a ele se aplique: Direito divino, Direito da natureza ou Direito da razão.

Assim, depois de um século de positivismo jurídico, permanece de pé a idéia de um Direito supralegal, graças ao qual as leis positivas podem ser consideradas injustas. Até que ponto é possível fazer justiça, quando isso impõe considerar inválidas regras positivas? Ou até que ponto pode ser exigível a segurança jurídica, quando ela imponha que leis devam ser reconhecidas como válidas, apesar da injustiça de seu conteúdo? Este curso procurou responder a tais questões. O caminho para chegar às respostas encontra-se já no título que a Filosofia do Direito ostentava e que, depois de vários séculos, retorna ao uso:

Direito Natural.

BIBLIOGRAFÍA ADICIONAL

1.  OBRAS GERAIS

Luis Recaséns Siches, Vida humana, sociedad y derecho. Mé­xico: Fondo de Cultura Económica, 1^a edición, 1940; 2* edición aumentada, 1945.

Rafael Preciado Hernández, Lecciones de filosofia dei derecho. México: Editorial Jus, 1947.

Claude  Du Pasquier, Introduction à Ia théorie générale et à Ia philosophie da droit. Paris: Librairie du Recueil Sirey, 1937.

Georges  Renard, Le droit, Ia logique et le bon sens. Paris: Recueil Sirey, 1925.

______________ Le, droit, Ia justice et Ia volonté. Paris: Re­cueil Sirey, 1924.

______________ Le droit, l’ordre et Ia raison. Paris: Recueil Sirey, 1927.

Giorgio dei Vecchio, Lezioni di Filosofia del Diritto. 9ª. ed. Milano, 1953

Icilio Vanni, Filosofia del Diritto.

Adolfo Ravà, Lezioni di filosofia del diritto. Padua: Cedam [Casa Editrice Dott. António Milani], 1929.

Giovanni Gentile, Los fundamentos de Ia filosofia dei derecho.

Francesco  Cosentini, Filosofia dei derecho. Prolegómenos a Ia ciência comparada dei derecho. México: Editorial Cul­tura, 1930.

Cario Esposito, Lineamenti di una Dottrina del Diritto. Fabriano: T. E. S. A. 1930.

Roscoe  Pound, An Introduction to lhe Philosophy of Law, New Haven: Yale University Press, 1922.

Paulo   Dourado de Gusmão, Curso de filosofia do direito. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, S. A., 1950.

Max Ernst Mayer, Filosofia del derecho.

Rodolfo  Stammler, Filosofia del derecho.

Emil  Lask, Filosofia jurídica.

Víctor   Calhrein, Filosofia dei derecho. Derecho natural y derecho positivo.

2.   OBRAS   HISTÓRICAS

Luis   Recaséns Siches, Direcciones contemporaneas del pensamiento jurídico (La filosofia dei derecho en el siglo xx). Barcelona: Labor, 1929.

José Medina Echavarría, La situación presente de Ia filoso­fia jurídica. Esquema de una interpretación. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1935.

Georges Gurvitch, L’idée du droit social. Paris, 1933.

Huntington   Cairns, Legal Philosophy from Plato to Hegel. Baltimore: The Johns Hopkins Press, 1949.

Fritz Berolzheimer, The World’s Legal Philosophies. Traduc­cion de Rachel Szold Jastrow. Nueva York: The Macmillan Company, 1929.

Karl  Larenz, La filosofia contemporanea del derecho y del Estado.

Edgar Bodenheimer, Teoria del derecho.

Fedérico Júlio Stahl, Historia de la filosofia del derecho.

3.  OBRAS  ESPECIAIS

§1º

a)   A CIÊNCIA   JURÍDICA  EM   SENTIDO   ESTRITO

Ernst   Beling, “La science du droit, sa fonction et ses li­mites”, en Recueil d’études sur les sources du droit. Pa­ris: Sirey, vol. i, pp. 147 ss.

b)   A INTERPRETAÇÃO   JURÍDICA 

Carlos Cossio, El substrato filosófico de los métodos ínterpretativos. Santa Fé, Imprenta de Ia Universidad Nacional del Litoral, 1940.

____________  La valoración jurídica y Ia ciencia del derecho. Barcelona: Editorial Bosch, 1933.

Eduardo Garcia Máynez, Introducción al estudio del derecho. .México: Editorial Purrúa, 3ª ed., 1949 (cap. XXIII, pp. 327-333).

F.  Gény, Méthode d’interpretation et sources en droit privé positif. 2 vols. 2” ed., 1919.

________ Science et technique en droit prive positif. vol. I, 1913; vol. n, 1915; vol. m, 1921; vol. iv, 1924.

Frédéric  Zoll, Méthode d’interpretation en droit privé po­sitif, en Recueil d’études sur les sources du droit. Pa­ris: Sirey, vol. n, p. 434.

Hans  Reichel, A lei e a sentença.

c)   OS   CONCEITOS   JURÍDICOS   FUNDAMENTAIS

Eduardo Garcia Máynez, Introducción al estudio del derecho. Ed. cit. (caps. XII-XXIII.).

William  Ebenstein, La teoria pura del Derecho.

Fritz Schreier, Conceitos e formas fundamentais do Direito. Esboço de uma teoria formal do Direito e do Estado sobre base fenomenológica.

                                 §2

DIREITO   COMPARADO

Edouard Lambert, Sources du droit comparé ou supra-national. Legislation uniforme et jurisprudence comparative, em Recueil d’études sur les sources du droit, vol. III, pp. 478 ss.

Naojiro  Sugijama, H. C. Gutteridge, Frantisek Weyr, Ceor-pes Cornil, Conceito e métodos de direito comparado.

Mário Sarfatti, Introducción al estudio del derecho compara­do.

K. Wieland, Sources du droit et droit mondial, en Recueil d’études sur les sources du droit, vol. m, p. 471.

§3

d)  SOCIOLOGIA JURÍDICA

Luis Recaséns Siches, Lecciones de Sociologia. México: Edito­rial Porrúa, 1948  (cap. xl, pp. 667 ss.).

Roscoe Pound, Social Control through Law. New Haven: Yale University Press, 1942. Georges Gurvitch, Sociology of Law, Prólogo de Roscoe Pound. Nueva  York:   Philosophical   Library  and  Alliance   Book Corporation, 1942.

Felix  Kaufmann, Meodologla  de Ias  ciencias sociales.

Max Weber, Sociologia do Direito, em Econmia e Sociedade

Eugen  Ehrlich, Fundamental Principies of the Sociology of Law.  Harvard University Press, 1936.

e)  TEMAS DE FILOSOFIA DO DIREITO

Luis Recaséns Siches, Los temas de Ia filosofia del derecho, en perspectiva histórica y en visión de futuro. Barce­lona: Editorial Bosch, 1934.

Luis Legaz Lacambra, Introducción a Ia ciência dei derecho. Barcelona: Editorial Bosch, 1943 (caps. m y iv).

f)   DIREITO NATURAL

Eduardo García Máynez. La definición del derecho. Ensayo de perspectivismo jurídico. México: Editorial Stylo, 1948 caps. III, VIII y IX).

Charles Grove Haines, The Revival of Natural Law Concepts. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1930.

Henri  Rommen, Le droit naturel. Histoire. Doctrine. Paris: Egolff, 1945.

Hans Kelsen, La idea del derecho natural y otros ensayos. Buenos Aires: Edito­rial Losada, 1946.

Hans Kelsen, Natural Law Doctrine and Legal Positivism. 20^th Century Legal Philosophy Series. Cambridge, Mass.: Harvard Univer­sity Press, 1945.

§7

g)  A IDÉIA DE JUSTIÇA

Giorgio Del Vecchio, La justicia.

Hans Kelsen, “Los juicios de valor en el derecho”, en el vol. titulado La idea dei derecho natural y otros ensayos. Trad. de Guillermo Garcia Máynez, Buenos Aires:   Editorial Losada, 1946 (pp. 239-267).

§ 8

h)  OS FINS DO DIREITO

Roscoe Pound, An Introduction to the Philosophy of Law. New Haven: Yale University Press, 1922 (cap. h: “The End of Law”).

§9

i)   A SEGURANÇA JURÍDICA

José Rolz Bennet, El problema de Ia seguridad en Ia Estima­tiva Jurídica. Guatemala: Facultad de Ciências Jurídicas y Sociales de k Universidad de San Carlos, 1941.

Hans Kelsen, Derecho y paz en Ias relaciones internacionales. Trad. de Florencio Acosta. Prólogo de Luis Rccaséns Siches. México: Fondo de Cultura Económica, 1943.

Eduardo García Máynez, Justicia y seguridad jurídica. Discusión de la tesis de Gustav Radbruch, en la revista Filosofia y Letras, vol. XV, nº 29 (jan-mar de 1948), pp. 43-53.

§ 10

j)   ORDENAÇÃO HIERÁRQUICA DA IDÉIAS DE VALOR

AntOnio Caso, La persona humana y el Estado totalitário. México: Ediciones de Ia Universidad Nacional Autóno­ma, 1941.

____________ El peligro del hombre. México: Editoral Stylo, 1942.

§ 12

k)  A VALIDADE DO DIREITO

Eduardo  García Máynez, El problema filosófico-jurídico de Ia validez del derecho. México, 1935.

§ 13

l)   DIREITO E MORAL

Louis Le Fur, Les grands problèmes du droit. Paris: Librairie du Recueil Sirey, 1937 (cap. III, “Droit, Justice, Morale”).

Giorgio Del Vecchio, Crisis del derecho y crisis del Estado.

________________ L’Homo Juridicus e L’insufficienza del diritto come regola della vita. Roma, 1936.

Roscoe Pound, Law and Morals, Chapel Hill: The Universi-ty oí North Carolina Press, 2ª ed., 1926.

§  14

m) DIREITO E CONVENÇÕES SOCIAIS

Luis Recaséns Siches, Vida humana, sociedad y derecho. Mé­xico: Fondo de Cultura Económica, 2ª ed., 1945 (cap. IV, Las Reglas del trato social, su diferenciación de las normas morales y de las normas jurídicas).

Eduardo García Máynez, Introducción al estudio del derecho. México: Editorial Porrúa, 1949 (cap. III, El derecho y los convencionalismos sociales).

Walter Heinrich, Recherches sur la problématique du droit coutumier, em Recueil d’études sur les sources du droit, en honneur de François Gény. Paris: Sirey, vol. II, p. 277.

§ 16

n)  DIREITO ROMANO

R. Jhering, L’esprit du droit romain.

Rodolfo Sohm, Instituciones de derecho privado romano.

§ 17

o)  DIREITO ANGLO-AMERICANO

John Chipman Gray, The Nature and the sources of the Law. Nueva York:  The Macmillan  Company, 2* ed.,  1938.

Benjamin   Nathan   Cardozo,  Selected   Writings,   editados   por Alargarei E. Hall. Nueva York: Failon Puhlications, 1947.

Oscar  Rabasa,  El  derecho  anglo-americano.   Estúdio  expositivo y comparado  del “common  law”.  México:  Fondo  de Cultura  Económica,  1914.

Charles Evans Hughes, La Suprema Corte de Estados Unidos.

Roscoe Pound, Outlines of Lectures on Jurisprudence. Cambridge:  Harvard  University  Press, 5°  ed.,  1943.

§21

p)  DIREITO SUBJETIVO E DIREITO OBJETIVO

Ernest Roguin, La règle de droit. Lausana:  Rouge, 1889.

____________La science juridique purE.  3 vols.  Lausana: Librairie F.  Rouge,  1923. Fritz  Schreier,  Conceptos  y formas  fundamentales  del  derecho. Buenos Aires  Editorial Losada, 1942 (segunda parte, cap.II, pp. 220-232).

B. Windscheid, Diritto delle Pandette. Trad. Fadda e Bensa. Turín, 1925  (pp. 108 ss.).

R. V. Jhering, La dogmática jurídica.

§22

q)  DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO      

Léon Duguit, Traité de Droit Cortstitutionnel, vol. I.

Claude Du Pasquier, Introduction à la theorie générale et à la philosophie du droit. Paris: Sirey, 1937 (cap. iv, n’ 29, pp. 147-155).

E.   Roguin, La science juridique pure, vol. III, n^º 880, pp. 588 ss.

R. Carré de Malberg, Teoria general del Estado.

Hermann Heller, Teoria del Estado.

§ 23

r)  DIREITO SUBSTANCIAL E DIREITO ADJETIVO      

Eduardo J. Couture, Introducción al estudio del proceso civil. Buenos Aires: Edit. Depalma, 1949

José Alberto dos Reis, Teoria de la Acción

Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, Proceso, autocomposición y autodefesa. México, Imprensa Univeritária, 1947.

Pakelis, Azione no Nuovo Digesto Italiano, Milan, Dott.A. Giuffré, Ed., 1939, II, pág. 92.

Hugo Rosso, Derecho Procesal Civil

José Chiovenda, Princípios de derecho procesal civil. Trad. de José Casais y Santaló. Madrid: Réus, 1922.

§34

s)  LA  IDEA  DE DEMOCRACIA

A. D. Lindsay, El Estado democratico moderno. México: Fondo de Cultura Económica, 1945.

Carl J. Friedrich, Teoria y realidad de Ia organización cons­titucional democrática.

Carlos Sánchez Viamonte, El problema contemporaneo de Ia libertad. Buenos Aires, 1945.

Francisco Ayala, El problema del liberalismo. México: Fondo de Cultura Económica, 1941.