III

O Direito Positivo

§ 11. O conceito de Direito

I.                    O conceito de Direito está para a idéia de Direito como o ser está para o dever ser. O Direito é real, todavia, o conceito de Direito não pode ser obtido indutivamente, empiricamente, a partir de fenômenos jurídicos, pois, para tanto, tais fenômenos precisariam antes ser já qualificáveis como jurídicos. O conceito de Direito tem, portanto, natureza apriorística e só pode ser construído de forma dedutiva.

II.                 O Direito é fenômeno cultural e o conceito de Direito é um conceito cultural. Ora, conceitos culturais não são axiológicos nem puramente ontológicos. São “relativos a valor”. O mesmo ocorre com “ciência” como conceito cultural: não se confunde com o conceito axiológico de verdade, pois abrange não só as verdades conhecidas, mas também os erros científicos de determinada época; não é tampouco um conceito ontológico, uma vez que abrange somente os erros “científicos”, isto é, aqueles que aspiram, que pretendem ser verdades. Esses erros são passos em falso no caminho da verdade. O conceito cultural de ciência é, portanto, relativamente valioso. É também o que se dá com “arte”, conceito que não está limitado ao conjunto das obras de arte, uma vez que abrange, além da grande arte, lamentáveis pseudo-artes, fracassos artísticos, meras tentativas de chegar à beleza. Não é outra coisa o que se passa com Direito, conceito ontológico de algo que tem por objetivo realizar a Justiça, pouco importando se a logra ou se fracassa nessa missão; Direito é aquilo que tem por objetivo realizar a idéia de Direito. O conceito de Direito orienta-se em direção à idéia de Direito, o que mostra que a idéia de Direito precede-o logicamente.

III.               A partir de seu conceito, depreende-se que o Direito:

1.      é uma realidade manifestada sob a forma empírica da lei ou do costume; ele é, portanto, sempre positivo;

2.      como concretização da idéia de Direito, destaca-se ele do restante da realidade por ser uma forma valorativa e impositiva – como normativo;

3.      propondo-se à concreção da Justiça, a regulamentar o convívio das pessoas, tem natureza social;

4.      aspirando à Justiça, pretende implantar a igualdade entre todos, tendo, portanto, natureza geral.

Pode-se definir o Direito, pois, como o conjunto de regras gerais e positivas da vida social.

IV.              As manifestações de vontade do Estado que careçam de alguma destas características não passam de afirmações sem natureza jurídica. Quando, por exemplo, se nega conscientemente a natureza geral do Direito, quando não se pretende fazer Justiça, as determinações estatais são apenas manifestações de poder, jamais normas jurídicas. É o que ocorre, por exemplo, com os Estados que só reconhecem um Partido Político como legítimo e ignoram outros de mesma natureza. O Estado unipartidário não é um Estado de Direito; a lei que reconhece direitos humanos apenas para algumas pessoas não é jurídica. Esta é a estreita linha divisória entre Direito e não Direito, enquanto, como vimos antes, a fronteira entre o Direito injusto e o Direito válido não passa de uma questão de graus.

V.                 Como vimos, o conceito de Direito tem natureza apriorística, não podendo ser obtido por via indutiva, empírica, a partir de situações jurídicas; ele é a condição que possibilita aceitar algumas situações como jurídicas. Assim como se dá com o conceito de Direito, todos os conceitos nele implícitos são da mesma forma a priori, não podem ser recolhidos a partir da experiência, mas são instrumentos e ferramentas para a experiência jurídica, categorias necessárias ao conhecimento científico de qualquer Direito, em qualquer povo e em qualquer época. O conhecimento jurídico não pode prescindir de conceitos como Direito objetivo e subjetivo; necessita não apenas de conceitos como o de norma jurídica e seus elementos, de fatos e conseqüências jurídicas, de fontes de Direito e da distinção entre legítimo e ilegítimo, mas precisa também utilizar, além do conceito de direito, o conceito de dever, de relação jurídica, de instituição jurídica, de sujeito e de objeto de Direito. Não foi possível, até hoje, criar uma tabela exaustiva destes conceitos jurídicos  apriorísticos. As referências acima são, todavia, suficientes para demonstrar como eles são necessários para o conhecimento de qualquer sistema de Direito, como eles são questões que podem ser razoavelmente formuladas em todos os sistemas jurídicos; como são pontos de vista a partir dos quais podem ser enfocados todos os Direitos; como são categorias do conhecimento jurídico; e como formam, em suma, um arsenal de instrumentos conceituais sem os quais seria impossível a avaliação cientifica de qualquer ordem jurídica.

§ 12. A validade do Direito

O problema da validade do Direito, de sua obrigatoriedade, de sua natureza cogente, pertence à área do dever ser. Em conseqüência, trata-se de um problema que não pode ser resolvido satisfatoriamente com fundamento no Direito positivo ou nos fatos.

I.                    Para fundamentar a validade do Direito, foi desenvolvida a teoria jurídica da validade, que busca fundamentar a validade de uma norma jurídica em outra que lhe seja superior; desta forma, remete o Decreto à Lei cuja execução ele regulamenta, e remete a Lei à Constituição, na qual está regulamentado o processo de elaboração legislativa. Mas não pode demonstrar a validade jurídica da mais elevada norma de um sistema jurídico (a norma fundamental). A teoria jurídica da validade fracassa também quando diversos sistemas de normas entram em conflito: o sistema do Direito consuetudinário contra o sistema de leis escritas; o Direito do Estado contra o Direito da Igreja; o Direito de uma nação contra o Direito Internacional; o Direito da União contra o Direito de seus Estados membros; o Direito contra os costumes etc. Nestes casos, a teoria jurídica da validade precisa apoiar-se em um ou em outro sistema, sendo incapaz de encontrar um ponto de vista objetivo para solucionar o conflito. A teoria da validade jurídica é, portanto, incapaz de fundamentar a validade da norma fundamental e mesmo a validade de qualquer sistema jurídico.

II.                 Tentou-se, por isso, fundamentar a validade do Direito positivo no mundo dos fatos, objetivo da teoria da validade sociológica do Direito, especificamente nas teorias do poder e do reconhecimento.

1.      A teoria do poder procura deduzir a validade do Direito a partir de sua eficácia, ou seja, não de sua aplicação ao caso concreto, pois isso que equivaleria a deixar impunes os crimes ainda não esclarecidos, mas a partir de sua aplicação à maioria dos casos. Ocorre que o poder é capaz de explicar aquilo que, no caso concreto, precisa ser punido, mas jamais aquilo que por natureza deve ser punido.

2.      A teoria do reconhecimento, por sua vez, fracassa ante o infrator que, por convicção, não reconhece o Direito. Deve admitir, além disso, que, com o reconhecimento da norma, também suas conseqüências são aceitas e, assim, equipara logicamente o reconhecimento real ao que deveria ser reconhecido. Se logicamente é necessário reconhecer as conseqüências de uma norma jurídica, então a teoria do reconhecimento, sem perceber, transforma o reconhecimento de fato em reconhecimento de direito, por necessidade lógica.

III.               Por isso, a teoria sociológica da validade jurídica transforma-se em teoria filosófica. Realmente, a validade do Direito não pode fundamentar-se no Direito positivo nem no fato, seja este o poder ou o reconhecimento, mas deve fundamentar-se em um valor superior a ele ou no mais elevado dos valores; em um valor, enfim, suprapositivo. Mesmo que uma lei positiva não se fundamente nas exigências da Justiça ou da conformidade a fins, busca, de alguma forma, um valor: a segurança jurídica. Por certo a segurança jurídica – como vimos – pode voltar-se contra o Direito positivo, quando, por exemplo,  sanciona um novo direito na revolução vitoriosa, no direito consuetudinário – transformado em direito subjetivo – e no usucapião. Enquanto, em tais casos, condições extralegais de poder sobrepõem-se ao Direito positivo, há extraordinária resistência para admitir-se que a idéia de Direito possa pairar acima do Direito positivo. Seria mesmo inconcebível que um dado empírico, como a lei, estivesse de tal forma em contradição com o valor jurídico a partir de uma harmonia pré-estabelecida, que daí derivasse uma validade incondicional, um dever sem exceções. A segurança jurídica é apenas um valor entre os demais. Assegurada pelo Direito positivo, quando se trata de um direito injusto, perde sua validade, como foi demonstrado acima (§ 10, supra), quando a injustiça de seu conteúdo chega a tal ponto que compromete a segurança jurídica garantida pelo Direito positivo. Portanto, se, em regra, a validade do Direito positivo pode ser justificada a partir das exigências de segurança jurídica, não é menos certo que, em casos excepcionais, tratando-se de leis extraordinariamente injustas, as leis perdem validade em razão de sua injustiça.

BIBLIOGRAFIA: Radbruch, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht (Direito injusto e Direito supralegal), Süddeutsche Juristenzeitung (Revista de Direito do sul da Alemanha), agosto de 1946.