II

Direito classista e idéia de Direito (1)

Conforme foi exposto, o Direito surge do espírito do povo como histórico, não intencional e sem luta, como a linguagem; ou surge da razão, como Direito natural, invariável e supranacional. Assim apresenta-se sua origem principalmente àqueles que desfrutam de seus benefícios. Aqueles sobre os quais recai preponderantemente a pressão do Direito vêem em tais teorias apenas belos sonhos: na teoria do espírito do povo, o sonho já passado de uma idade de ouro perdida; na teoria do Direito Natural, o sonho futuro de um terceiro reinado ainda por vir. Não encontram, todavia, o Direito do presente, a partir dos sentimentos nem das idéias, mas só a partir de uma vontade insensível e irracional, a partir dos interesses e da força. Foi assim que Jhering pensou o Direito como a política da força. Foiassim, também, que Karl Marx e Friedrich Engels viram os fundamentos do Direito. Relações jurídicas não são senão relações sociais de poder, traduzidas sob forma jurídica; ordem jurídica é o poder da classe dominante juridicamente reconhecido. No Estado sem classes, cessaria o exercício da força sobre os oprimidos e o que hoje entendemos por governo sobre os homens seria substituído por uma simples administração de coisas (2).

A interpretação econômica da História ensina, portanto, duas coisas: o Direito, como simples superestrutura das relações sociais de poder tem apenas uma existênciaaparente; e mesmo esta existênciaaparente é passageira; em uma sociedade sem classes, força, pena, Estado e Direito desaparecerão, fenecerão.

O comunismo russo construiu desta forma quase anárquica e provocativa sua singular teoria historicista do Direito. Direito, conforme um princípio oficial do Direito Penal russo, é umsistema de relaçõessociaisque correspondem aos interesses da classesocialdominante e são, porisso, mantidas pelaforça organizada (do Estado). Não apenas o Direito do passado capitalista, mas também o Direito da ditadura do proletariado é um Direito de classe. Só que este é confessadamente de classe, não maquiado; bem ao contrário, tem a marca do proletariado. É uma tolice protestar contra o Direito e a Justiça de classe – pode-se apenas protestar contra o fato de que a classe que edita o Direito e aplica a Justiça não seja a própria classe. Trata-se somente de substituir o Direito da classe capitalista pelo Direito da classe proletária, até que, em uma sociedade sem classes, tenha fim o predomínio de uma classe sobre as outras e o predomínio do Direito de uma classe. Não se trata, portanto, de uma luta pelo Direito, mas de uma luta pelo poder – uma luta de classes. (3) Tinha razão, portanto, o Dr. Simon, Presidente do Tribunal do Reich, em sua famosa observação, em discurso proferido em Munique: a luta de classesnão é conciliável com a função judicante, que deve implantar a igualdadeperante a lei; a luta de classes corresponde a uma conscienteinjustiça (4). Para os socialistas, no entanto, está claro que o perigo da luta de classes não reside apenas em um dos lados, o daqueles que admitem a teoria da luta de classes; ela predomina exatamente, e com muito mais intensidade, no lado de quem dela participa de forma inconsciente e ingênua. É exatamente este que tende a suportar os prejuízos de sua classe, por evidentes imposições da Justiça. Por outro lado, a tomada de consciência pelos socialistas do condicionamento classista que o Direito implica serve como um sinal de alerta que evita adotar como evidente alguma concepção do Direito sem análise crítica e sem autocontrole.

Desta forma, dever e vontade são naturalmente pressupostos pela Justiça, o que difere e é muito mais que o interesse da própria classe. Os realistas russos costumam ignorar uma realidade, apesar de sua evidência: a realidade psicológica do movimento operário atual, à qual pertence o intenso pathos do sentimento de justiça – o proletariado acredita na Justiça (5). As explosões de indignação contra o Direito de classes, contra as leis de exceção e a Justiça de classes não se voltam apenas contra o Direito de classes, as leis de exceção e a Justiça de classes dos outros; mas provêm de um posicionamento que rechaça totalmente o Direito de classes, as leis de exceção e a Justiça de classes; resultam de uma profissão de fé em um Direito que não deve reconhecer tais degenerações. Não por outra razão, o canto de guerra mais próximo do coração da força operária começa assim: Vivaaquelesque se preocupam com o Direito e a Verdade! Mesmo os comunistas russos, na época em que careciam de leis, não invocavam perante os juízes o interesse do proletariado, mas a consciênciajurídicarevolucionáriae quando, com a nova política econômica, surgiu a legalidaderevolucionária, a legislação de concessões, no duplo sentido desta palavra, foi acentuado com insistência que, com ela, oferecia-se sólidofundamento à lei, a partir da igualdadeparatodos, desligando-se ainda mais o Direito do puro interesse do proletariado dominante.

Esta concepção do movimento operário corresponde também, em última análise, às posições fundamentais de seus teóricos. Já Jhering vira no Direito a Política da força; não da força pura e simples, mas da força inteligentemente recoberta pela roupagem do Direito; e reconhecia que o Direito é mais do que a simples força, pois é uma realidade, um poder que se compraz em ter a força a seu lado. Do mesmo modo Marx entendia o ideal como o materialposto e traduzido de cabeçaparabaixo na consciência dos homens: também, na sua opinião, as relações jurídicas não são simplesmente relações do poder econômico, mas são relações de poder traduzidas em outra linguagem, transpostas para outro tom. Qual é este tom e qual é esta linguagem? Quando Lassalle compara a Constituição com as relações reais de poder e estas não estão diretamente expressas na forma escrita da Constituição, mas apenas de formamais trabalhada, pergunta-se: que forma é esta?

Alguns exemplos dão-nos a resposta. A exigência de liberdade e do respeito a ela correspondem ao interesse e ao poder da burguesia em ascensão. Mas a liberdade a que ela se referia não se destinava apenas ao indivíduo e sim a todos – por esta razão era exigida a liberdade como direito. O Direito deve fundamentalmente buscar a Justiça e esta exige princípios gerais, exige igualdade perante a lei. Apresentar uma exigência sob forma jurídica significa então possibilitar ao outro o que é exigido para si próprio. Pretendendo a burguesia a liberdade sob forma de direito, esta liberdade devia, em conseqüência, ser exigida para todos – por isso precisou ser respeitada a liberdade de associação na luta do proletariado, liberdade que se transformou em instrumento de luta contra a própria burguesia, de cujos interesses originalmente derivou. O que vale para a liberdade vale também para a democracia, adotada também no interesse da burguesia, mas que, sob forma de lei, transformou-se em democracia para todos, inclusive para o proletariado, e, na luta do proletariado, em instrumento de luta contra a burguesia que havia plantado a bandeira democrática em seu interesse.

Estes exemplos mostram três coisas. Em primeiro lugar, que a transformação e traduçãodos interesses e do poder econômico sob a forma cultural jurídica significou a gradativa separação da legalidade jurídica do domínio do poder econômico. Emsegundolugar, que a legalidade ostentada pelo Direito é capaz de modificar, por seu lado, as relações do poder econômico das quais surgiu, o que contraria as bases da ideologia jurídica da superestrutura econômica. Finalmente, que, graças a esta capacidade da legalidade e às conseqüências de sua transformação, também a classe oprimida pode ter interesse no respeito aos direitos estabelecidos pela classe dominante. (Esta reflexão esquemática deixa claro o fato de que a atual divisão da relação de poderes entre burguesia e proletariado não permite mais um verdadeiro direito de classes, mas somente um enfraquecido direito civil limitado por compromissos e concessões de diversos graus.) É exatamente assim que a classe oprimida evolui, em inúmeras lutas, sob a proteção da ordem jurídica que a classe dominante lhe impôs, porque esta ordem jurídica, embora classista, é Direito que, portanto, não é visto como algo nu, preocupado apenas com os interesses da classe dominante, mas vestido com a roupagem jurídica; e seu conteúdo, qualquer que seja, serve também aos oprimidos. Graças a um refinado instinto de classe, o proletariado aprende que a pior das leis é a leiflexível inspirada essencialmente pela idéia formalista do Direito: embora só o formalismo jurídico possa proteger a classe oprimida dos atos arbitrários de uma legislação e de uma prática jurídicas que se encontram nas mãos da classe adversária (6)

Na famosa carta a Mehring, de 14 de julho de 1893 (7), na qual a interpretação histórica da Economia é esclarecida e complementada, exatamente na forma aqui exposta, admitiu Friedrich Engels que, tanto ele quanto Marx, descuraram, na formulação original do materialismo histórico, da relaçãoentreforma e conteúdo. Na verdade, a legalidade e a retroatividade das ideologias apóiam-se no fato de que os impulsos que ascendem da esfera econômica são recolhidos e modelados pelas diversas formas culturais que, embora não tenham validade perene, procedem de época anterior à econômica, a cujos resultados ajudam a dar forma cultural; são anteriores e sobreviventes de diversas épocas da Economia. A forma cultural da generalidade e da igualdade, características de tudo aquilo que pretende o qualificativo de direito, não precisa ser considerada uma categoria que, com exigência lógica, recolhe os condicionamentos econômicos da ideologia jurídica, mas representa poderosa realidade que apreende esta ideologia sob a forma de necessidade causal. As tendências jurídicas de uma classe que chega ao poder não se concretizam em um espaço jurídico vazio e sim através da modificação das funções de institutos jurídicos pré-existentes (8) ou da criação de novos institutos no sistema jurídico anterior; nos dois casos, incorporam-se à poderosa arquitetura secular cujo edifício é por elas alterado apenas quanto a pequenos detalhes, permanecendo, no entanto, influenciados de alguma forma por seu estilo. Suponhamos que uma classe em ascensão implante novo sistema jurídico em seu proveito – ele incluirá de algum modo, necessariamente, as tradicionais formas jurídicas da generalidade e da igualdade. O PartidoPolítico é o órgão através do qual uma classe expressa politicamente suas reivindicações e as transforma em realidade. Deve, por necessidade sociológica, no mínimo, garantir que o interesse da classe por ele representada coincida com o interesse geral, propondo um programa segundo o qual suas exigências correspondam ao melhor para todos. Em certos casos, precisará levar a sério a ideologia pretendida, para não perder os partidários vinculados por interesses estranhos aos da classe, ou seja, a vinculados em razão do programa, pois tanto estes quanto seus adversários aderiram ao programa. É o que Hegel chamou astúcia das idéias, segundo a qual, quando alguém invoca uma idéia em seu interesse, está obrigado a realizá-la, mesmo quando ela deixe de ser-lhe útil. O Partido Político é, assim, uma das duas forças sociológicas que conservam a forma do Direito – a outra é a organização dos juristas. O Direito sai das mãos dos políticos encarregados de criá-lo para a dos encarregados de zelar por ele; os juristas são a classe profissional que busca justificar sua existência na realização do Direito, justificar seus interesses vitais, sua dignidade, seu orgulho artesanal e sua rotina profissional exatamente na proteção da forma do Direito. Se, nos meios políticos, o interesse de classe impõe-se à forma jurídica, nos meios jurídicos, evidentemente, predomina a forma jurídica sobre qualquer conteúdo relativo ao interesse de classes (9). Resulta daí que toda situação jurídica é realmente, em essência, força; mas força que, através de sua forma, se enobrece; ao mesmo tempo em que a força é fortalecida é também enfraquecida: enfraquecida porque não poderá valer se não estiver acompanhada ao menos do brilho da Justiça; e fortalecida porque, na medida em que queira ser válida, deverá incorporar a dignidade da Justiça.

Naturalmente há também a concepção segundo a qual mesmo a forma jurídica vazia de igualdade e generalidade não seria imutável e eterna, uma vez que, como o conteúdo jurídico, seria impulsionada também apenas pelas relações econômicas até ser arrastada por nova ordem econômica. Assim Engels classificou a concepção jurídica do mundo como a visãoclássica do mundo da burguesia, que liquidou a concepção teológica do feudalismo (10), isto é, indo mais adiante, a forma do Direito como ideologia do intercâmbio econômico com a qual ela é mantida e soçobra. Karl Marx mostrou que a ideologia da igualdade apóia-se na sociologia do mercado e do dinheiro e este faz desaparecer toda a diferença qualitativa entre os bens, ao mesmo tempo em que nivela todas as diferenças específicas entre aqueles que comerciam, a ponto de que, no mercado, não se encontram mais, frente a frente, pessoas com suas peculiaridades concretas, mas comprador e vendedor, comerciante e comerciante, ambos de valores equivalentes como as mercadorias e os preços que permutam. Que tens tu? –  pergunta o mercado, e não: quem és tu? (11) Diz-se que já está sendo anunciada a extinção da forma jurídica, com o crepúsculo desta Economia de trocas. Os fenômenos reunidos sob o rótulo de publicização do Direitoprivado, todos os comprometimentos das regras da Economia do livre contrato, toda a proteção da ordem jurídica aos economicamente mais fracos às expensas da parte contratual economicamente mais forte, todo o Direito do Trabalho, por exemplo, correspondem a um extravasamento do Direito relativamente aos estreitoshorizontes do DireitoCivil (Marx), em relação à tradicional forma jurídica da igualdade burguesa, assim como significam também o fenecimento de todo o pensamento jurídico, que deverá desaparecer por completo na sociedade socialista. Direito, foi a palavra de salvação no advento da época burguesa; o Direitoproletário, socialista, é umDireitoquesepulta a simesmo; seuconteúdo conduz à extinção da forma (12).

Não é possível provar que a forma do Direito seja eterna; tal prova só seria possível a partir de um conceito a priori de Direito. Uma coisa, porém, pode-se demonstrar: que o processo acima exposto, relativo ao fenecimento das formas jurídicas, em razão da crescente publicização, ou seja, da socialização do Direito Privado, assim como a progressiva concretização do socialismo, não são, de forma alguma, compulsórios. Para isso, deve-se partir dos inesquecíveis pensamentos que Aristóteles legou à Filosofia do Direito: a distinção entre Justiça comutativa e distributiva. A Justiça comutativa corresponde à absoluta igualdade no intercâmbio das prestações; a distributiva corresponde à relativa igualdade na distribuição de benefícios ou imposição de encargos, distribuição esta que leva em conta a classe e a situação das pessoas envolvidas. Aquela pressupõe pelo menos duas pessoas que se relacionam, enquanto esta pressupõe três: duas pessoas às quais uma terceira, que lhes é superior, distribui as vantagens ou impõe os ônus. Não é necessário comprovar que a Justiça comutativa é a Justiça do Direito Privado e a distributiva a do Direito Público. A publicização do Direito Privado e a socialização da ordem jurídica significam, por conseguinte, que o Direito se distancia, cada vez mais, do domínio da Justiça comutativa, rumo à distributiva. O que não significa, de forma alguma, que aquilo que até agora se chamava Direito saia do mundo da Justiça, isto é, da igualdade em geral, mas apenas que, em lugar da absoluta igualdade de prestações e contraprestações, e, em conseqüência, em lugar da absoluta igualdade dos homens que se inter-relacionam, surge cada vez mais a igualdade relativa, que distingue cada um de acordo com suas peculiaridades e situações, suas capacidades e necessidades, mas trata a todos com uma só e a mesma medida. A forma do Direito não se encontra, no entanto, vinculada a esta primeira igualdade, pois corresponde apenas à exigência inerente a todo Direito de que suas disposições não sejam arbitrárias, isto é, não acarretem, sem fundamento, conseqüências diferentes para cada cidadão, mas que simplesmente sejam igualmente válidas para casos iguais; em sentido mais amplo, que sejam dominadas pelo princípio da igualdade. Deste modo concretizam-se Justiça, igualdade, forma jurídica e Direito, também na sociedade socialista. Porque a absoluta igualdade da Justiça comutativa, a igualdade jurídica para os socialmente desiguais, a igualdade do Direito Privado, mesmo entre patrões e empregados, significa, na verdade, o fortalecimento dos mais fortes e o enfraquecimento dos mais fracos: aos quejá têm, dá-se mais; aos que têm pouco, retira-se o que têm. Igualdade do Direito, mas iniqüidade da medida aplicada, ou seja, desigualdade relativa do Direito. É só no tratamento desigual, na medida das desigualdades das pessoas e de suas situações, no tratamento jurídico diferenciado dos fracos em relação aos fortes, na igualdade relativa da Justiça distributiva que adquire significado a igualdade de medidas – a verdadeira e definitiva igualdade.