IX

Injustiça legal e Direito supralegal

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Utilizando-se de dois princípios, o nacional-socialismo conseguiu manietar, de um lado, seus soldados e, de outro, seus juristas: ordenssãoordens e a lei é a lei. O princípio segundo o qual ordenssãoordensjamais gozou de validade universal, pois a obrigação de obedecer cessava diante de ordens orientadas por fins delituosos (Código Penal Militar, § 47). O princípio segundo o qual a lei é a lei não conhecia, entretanto, nenhuma limitação. Era uma forma de expressão do positivismo jurídico que, por decênios, predominou entre os juristas alemães, quase sem resistência. Injustiça legal era, por isso, assim como Direito supralegal, uma contradição em si mesma. Atualmente, a práxis coloca-nos sempre mais em confronto com os dois problemas. Foi publicada e comentada, por exemplo, no SJZ (Süddeutsche Juristenzeitung – Revista Jurídica do Sul da Alemanha), p. 36, uma decisão do Tribunal de Wiesbaden segundo a qual as leisque declararam transferidas para o Estado as propriedades de judeus contrariam o DireitoNatural e eram, portanto, nulas, desdesua promulgação.

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A mesma questão foi suscitada na zona de ocupação soviética em debates e decisões relativas ao Direito Penal.

1. O Tribunal do Júri da Turíngia condenou à prisão perpétua um funcionário do Poder Judiciário Puttfarken por ter denunciado o comerciante Göttig, denúncia da qual resultou sua condenação à prisão perpétua. (1) Puttfarken acusou Göttig de ter escrito em um banheiro público que Hitler eraumgenocida e criminoso de guerra. A condenação levou em conta, além disso, que ele escutava emissoras de rádio estrangeiras. O libelo do Promotor de Justiça da Turíngia, Dr. Kuschnitzki foi divulgado pela imprensa local em todos os seus detalhes (Thüringer Volk, Sonneberg, 10/05/1946). Caracterizava-se um crime? Esta foi a primeira questão tratada.

É irrelevante a declaração do acusado segundo a qual apresentou a denúnciaemrazão de suasconvicções nacional-socialistas, poisnão há direito à denúncia, nemmesmosobconvicçãopolítica. Nem havia na época de Hitler. O que importa, então, investigar é se ele agiu a serviço da administração da justiça. Masparaisso seria necessárioque o PoderJudiciário se encontrasse emcondições de exercersuasfunções. Ora, os juizes criminais do tempo de Hitler careciam de preocupaçãocom os pressupostos da legalidade, da busca da justiça e da segurançajurídica, requisitosessenciais do poder judicante.
Quem, naquela época, denunciasse alguém, devia contar – e ele contava – com o risco de entregá-lo a umprocessojudiciáriosemgarantiaslegaispara a descoberta da verdade e paraumjulgamentojusto; contava apenascom a arbitrariedade.
Acolho, neste passo, na suaíntegra, o parecerjurídico do decano da Faculdade de Direito de Jena, Professor Dr. Lange. As condições do TerceiroReich eram tão conhecidas quetodos sabiam precisamente: se alguém, durante o terceiroano da guerra, fosse responsabilizado porterescritoqueHitler era um genocida e criminoso de guerra, não teria comopermanecervivo. UmhomemcomoPuttfarken não podia imaginarcomo o PoderJudiciário iria violentar o Direito, mas estava certo de queisso iria ocorrer. 
Inexistia também a obrigação de denunciar, comfundamento no § 139 do CódigoPenal. É certoqueesteparágrafo prevê puniçãoparaquem, tendo conhecimentoverossímil do propósito de alguém de cometeraltatraição, deixa de passarimediatamente esta informação às autoridades; e não há dúvida de que Göttig foi condenado à mortepeloTribunal de Kassel poratos preparatórios de alta traição, mas, a partir de uma análisejurídica, jamais existiram taisatospreparatórios. Poroutrolado, a frasecorajosa de Göttig (Hitler é umgenocida e criminosos de guerra) era a puraverdade. Quem a proclamava e difundia não ameaçava o Reichnemsuasegurança, pois tentava somentesalvar o Reich afastando seucorruptor, o que é exatamente o contrário de altatraição. É precisoafastar todas as tentativas de ocultar, pormeio de formalidades jurídicas, estefatoevidente. Além disso, há dúvidassobre se erapossívelconsiderarchefe de Estado o chamado Führer e Chanceler do Reich e, emconseqüência, protegê-lo poresteartigorelativo à altatraição. De nenhuma maneira refletiu, também, o acusado, sobreeste enquadramento jurídico de seuato e, a seuentender, nempoderia fazê-lo. Nem esclareceu se denunciou Göttig porperceberemseuatoumcomportamentotípico de altatraiçãoque gerava nele a obrigação de denunciar.
      Em seguida, analisa o Promotor nova questão: tratava-se de ato culposo?
Puttfarken admitiu basicamente que pretendeu levar Göttig ao cadafalso, o que foi confirmado por uma série de testemunhos. Caracterizou-se, portanto, a intenção de matar, nostermos do § 211 do CódigoPenal. O fato de Göttig ter sido executado porordem de umTribunal do TerceiroReich não exclui a responsabilidade de Puttfarken, comfundamento na figurajurídica da autoria mediata. É verdadequeesteconceito, desenvolvidopelajurisprudência do TerceiroReich objetivava outrosfatos, especificamente aquelesemque o autorimediato se valia de pessoassemcapacidaderegular de exercício da própriavontadeinvoluntáriosouinimputáveis. Ninguém imaginara antesqueumTribunalalemão pudesse servircomoinstrumentoparaumhomicida. É, no entanto, o que ocorre agora e o caso de Puttfarken não será o único. Não invalida a tese da autoria mediata a circunstancia de ter o Tribunal procedido corretamentesob o aspectoformal. As possíveisdúvidas ficam desfeitaspelaLeiComplementar da Turíngia, de 08/02/1946, que dá a seguinteredação ao artigo II, § 47, inciso I, do CódigoPenal: Será punido como autor aquele que pratique, de forma culpada, o comportamento punível, pessoalmente ou através de terceiro, ainda que o terceiro tenha procedido legalmente. Não se trata, portanto, de disposiçãojurídicacomefeitoretroativo; trata-se de interpretaçãoautêntica do DireitoPenal vigente desde 1871 (2).

Na minhaopinião, após cuidadosa ponderação dos prós e contras, não se pode deixar de reconhecer a existência de umhomicídiosob a forma de autoria mediata. Mas aceitemos que, neste caso – e precisamos contarcomisso – o Tribunal chegue, talvez, a outraconclusão. Qual seria o problema? Se for recusada a teoria da autoria mediata, será necessário reconhecer como assassinos os juízes que, contra o Direito e a lei, condenaram Göttig à morte. Neste caso, o acusado deveria serprocessado como cúmplice e, sobesteaspecto, também condenado. Se existirem dúvidas ponderáveis a respeito disso – e não posso ignorá-las – será necessáriolembrar o art. 2c da Lei nº 10 do Conselho de ControleAliado, de 30/01/1946, segundo o qual o acusado responderia porcrimecontra a humanidade. De acordocom esta lei, não cabe indagar se o Direitolocal foi violado ounão. São puníveis os comportamentosdesumanos e as perseguições pormotivospolíticos, raciais e religiosos. De acordocom os artigos 2 e 3 desta lei, ao acusado será aplicada a penaque o juiz julgue adequada, mesmoque seja a pena de morte.
Comojurista, estou acostumado a limitar-me a apreciações meramente jurídicas. Mas é semprebom colocar-se acima dos fatos e examiná-los com a puraracionalidadehumana. O conhecimentojurídico é sempreapenasuminstrumentoque o juristaintelectualmenteresponsávelempregaparachegar à decisão juridicamente suportável.
Os juradosnão condenaram Puttfarken por autoria mediata, masporcumplicidade no homicídio. Emconseqüência, os juízes que condenaram Göttig contra o Direito e a lei deveriam ser condenados à morte, pois foram culpados porsuamorte.

1. A imprensa (Tägliche Rundschau – Revista Diária – 14/03/1946) publicou a intenção do Procurador Geral da Saxônia, Dr. J. U. Schroeder, de fazer valer a  responsabilidadepenalporsentenças desumanas, mesmo quando prolatadas com base em leis editadas pelo Partido Nacional-Socialista.

A legislação no PartidoNacional-Socialista, determinando a aplicação da pena de morte, como neste caso, carece absolutamente de validade.
Fundamenta-se na chamadaLei Autorizativa, que foi promulgada comtotaldesrespeito à exigênciaconstitucional da maioria de doisterços. Hitler impediu violentamente a participação dos Deputadoscomunistas na discussão e aprovação desta lei, prendendo-os, comabsolutodesrespeito à suaimunidadeparlamentar. Os demaisDeputados, principalmente os do Centro, foram forçados, pela AS, a votar a favor desta lei. (3)
Nenhumjuizpoderiainvocartallei e nela fundamentarsuadecisão, poiselanãoeraapenasinjusta, mas, na verdade, criminosa. Lembremos os direitos do homem, que pairam acima das leisescritas, e o inalienável e inolvidáveldireito de desobediência à ordemcriminosa de tiranosdesumanos.
Combase nestas considerações, entendo que devem ser processados os juízes que sentenciaram contra os mandamentos da humanidade, prolatando sentenças de mortepelaprática de atosinsignificantes. (4)

1. Segundo informações provindas de Halle, os verdugos Kleine e Rose foram condenados à morte pela participação em inúmeras execuções ilegais. Kleine teria atuado, de abril de 1944 a março de 1945, em 931 execuções, pelas quais recebera 26.433 marcos. Consta que a condenação teve por fundamento a Lei nº 10 do Conselho de Controle Aliado – crimes contra a humanidade. Os dois exerciam seucargoimundoporlivredisposição de vontade, uma vezquetodoverdugo é livrepararenunciar a seuposto a qualquermomento, alegando qualquermotivo(Jornal Liberal-Democrático, Halle, 12/06/1946).
2. É conhecido também o seguinte caso da Saxônia (conforme o artigo do Procurador Geral Dr. J. V. Schroeder, de 09/05/1946): no ano de 1943, um soldado da Saxônia, engajado no front oriental, encarregado da custódia de prisioneiros de guerra, desertou, enojado pelotratamentodesumanoqueeradado aos prisioneiros e talveztambémcansado de prestarserviços às tropas de Hitler. Durante a fuga, não conseguiu evitar entrar na casa de sua mulher, onde foi surpreendido e detido por um guarda. Conseguiu, sem ser percebido, apoderar-se da pistola de serviço do guarda, que derrubou com um tiro pelas costas. Em 1945, retornou ele da Suíça para a Saxônia, foi preso e o Ministério Público denunciou-o pela morte de funcionário público, por meio insidioso. O Procurador Geral determinou, no entanto, sua libertação e o trancamento do processo, com fundamento no § 54 – inimputabilidade por estado de necessidade. O queanteseraentendidocomoverdadeiroDireito – afirmou ele – hojenãovalemais. Desertar do exército de Hitler e Keitel, de acordocomnossoDireito, não caracteriza nenhumcrimeque desonre o desertor e justifique suacondenação; não o torna culpado.

Todos estes casos sugerem a luta contra o positivismo, sob o ponto de vista da injustiça legal e só Direito supralegal.

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O positivismo, com sua convicção de que a lei é a leideixou os juristas alemães totalmente desarmados diante de leis de conteúdo arbitrário e criminoso. Além disso, não consegue, por suas próprias forças, fundamentar a validade das leis. Acredita que o fato de a lei ser vigente seja suficiente para justificar sua validade. Mas, sobre a vigência (a força), talvez seja possível fundamentar o poder, nunca o dever. Este só pode fundar-se em um valor inerente à lei. É verdade que toda lei positiva contém algum valor, independentemente de seu conteúdo: é sempre melhor do que a inexistência de lei, pois gera, pelo menos, segurança jurídica. Mas esta não representa o único nem o mais importante valor que o Direito pode concretizar. Junto a ela estão dois outros valores: a adequação aos fins e a justiça. Na hierarquia destes valores, devemos colocar em último lugar a adequação do Direito ao bem comum, pois, em última análise, de nenhuma maneira é Direito o que é útil ao povo; ao contrário, útil ao povo é apenas o Direito, que gera segurança jurídica e que aspira à justiça. A segurança jurídica inerente a toda lei positiva em razão de sua positividade ocupa destacada posição intermediária entre o ajustamento aos fins e a justiça: de um lado, é exigência do bem comum e, de outro, exigência também da justiça, pois é também exigência da justiça que o Direito não seja interpretado e aplicado de uma forma aqui e agora, e de outra ali e amanhã. Onde há conflito entre segurança jurídica e justiça, entre uma lei positiva de conteúdo discutível e um direito justo, mas não consubstanciado em lei, há, na verdade, um conflito da justiça com ela mesma, ou seja, um conflito da justiça aparente com a verdadeira justiça. Este conflito está expresso de forma magnífica no Evangelho que ordena, por um lado, que se obedeça à autoridadeque tem podersobrenóse, por outro, manda que se obedeça mais a Deus do que aos homens. Este conflito entre justiça e segurança jurídica pode ser solucionado aceitando-se que o Direito positivo assegurado pela promulgação e pela força seja preeminente mesmo quando seu conteúdo seja injusto e inadequado aos fins objetivados, a menos que o conflito entre lei positiva e justiça seja de tal forma insuportável que a lei, por sua injustiça, deva ceder à justiça. É impossível traçar uma linha definida entre os casos de leis arbitrárias e leis válidas, apesar de seu conteúdo injusto. Uma delimitação, todavia, pode ser feita com exatidão, relativa às hipóteses em que não se pretende jamais alcançar a justiça; às hipóteses em que a igualdade, que constitui o núcleo essencial da justiça, é evidentemente negada pela positivação do Direito; às hipóteses em que o Direitonão só é injustocomo também carece absolutamente de natureza jurídica. De fato, não se pode definir o Direito, nem mesmo o Direito positivo, senão como uma ordenação ou uma norma especificamente destinada a servir à justiça. Medidos por este parâmetro, setores inteiros do Direito nacional-socialista jamais conquistaram a dignidade de Direito válido. A mais destacada característica da personalidade de Hitler, que, a partir dele, estendeu-se por todo o Direito nacional-socialista era sua total carência do sentido de verdade e de Direito; porque lhe faltava o sentido da verdade, podia atribuí-la, a qualquer momento, à sua exposição oratória, sem vergonha nem escrúpulo; porque lhe faltava o sentido de Direito, podia transformar, sem nenhum escrúpulo, a mais crassa arbitrariedade em lei. No início de seu exercício no poder, aparece aquele telegrama de simpatia pelo assassino de Potempa; no final, a horrível desonra dos mártires de 20 de julho de 1944. Já ao ensejo do julgamento de Potempa, esposou Alfred Rosenberg, no ObservadorPopular, a teoria segundo a qual um homem não é igual ao outro e um homicídio não é igual ao outro. A morte do pacifista Juarez, na França, tinha sido considerada juridicamente de forma muito diferente da tentativa de homicídio contra o nacionalista Clemenceau; um autor movido por sentimentos patriótico não merecia a mesma pena da que seria aplicada a outro, cuja motivação (segundo a concepção nacional-socialista) estava voltada contra o povo. Estava claro assim, desde o início, que o Direito nacional-socialista era propenso a desprezar o requisito essencial da justiça – o tratamento igual aos iguais. Em conseqüência, carecia totalmente de natureza jurídica; não se tratava de um Direito injusto, mas da total ausência de Direito. Isto vale especialmente para aquelas disposições através das quais o Partido nacional-socialista, contra a natureza parcial de qualquer Partido, pretendeu assumir a totalidade do Estado. Da mesma forma, carecem de natureza jurídica todas as leis que tratam os homens como sub-humanos e lhes negam os direitos universais de homens. Como careciam de natureza jurídica as cláusulas penais que, sem considerar as diferentes manifestações de gravidade dos delitos, inspiradas apenas pelas momentâneas necessidades de intimidação, imputavam a crimes de gravidade diversa a mesma penalidade, freqüentemente a morte. Todos estes são exemplos de leis injustas.
Não se pode ignorar – precisamente depois da experiência destes doze anos – os terríveis perigos para a segurança jurídica que podem acarretar atitudes representadas pelo conceito de arbitrariedadelegal ou pela negação da natureza jurídica às leis positivas. Esperamos que tais injustiças permaneçam como um erro e uma confusão isolados do povo alemão. Mas, de qualquer modo, precisamos estar preparados, buscando a superação essencial do positivismo que fez esmorecer o poder de defesa contra o abuso da legislação pelos legisladores nacional-socialistas e lutando contra o retorno de modalidades de Estado da mesma forma injusta. (5)  

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            Isto vale para o futuro. A arbitrariedade legal dos último doze anos deve nos estimular à realização da justiça com o mínimo possível de comprometimento da segurança jurídica. Nem todos os juízes deveriam ser autorizados a decretar, por sua própria conta, a nulidade das leis, tarefa que deveria ser deixada aos Tribunais superiores ou ao legislador (como opina também Kleine, SJZ, p. 36). No Conselho Provincial da zona de ocupação americana está por ser promulgada uma lei desta natureza – a LeiparaReparação de Injustiças Nacional-socialistas na JurisdiçãoPenal. Por ela, deixam de ser puníveis atospolíticos de resistência ao nazismo e ao militarismo, o que supera dificuldades como o processo do desertor (supra, nº 4). Mas, em sentido contrário, de acordo com uma lei irmã desta (a Lei para Punição dos crimes Nacional-socialistas), só eram considerados puníveis os fatos já tipificados como crimes ao tempo em que foram cometidos. Precisamos, portanto, demonstrar a punibilidade dos três casos supra, conforme o Código Penal do Reich e independentemente destas leis.
            No mencionado caso da denúncia, não se poderia contestar a consideração da autoria mediata no homicídio se o agente manifestasse a intenção de praticá-lo, utilizando a Justiça Penal como instrumento da execução, servindo-se do automatismo jurídico do processo penal como meio. Tal propósito ocorria, em especial, nos casos emque o agente tivesse interesse na eliminação do denunciado para casar-se comsuamulherou apossar-se de suacasaouposto de trabalho, porvingançaouqualquermotivo assemelhado (conforme Parecer do Prof. Richard Lange, de Jena). Da mesma forma, seria autor mediato aquele que, com propósitos delituosos, abusasse de seus direitos de autoridade e do dever de obediência de seus subalternos. Portanto, é também autor mediato aquele que, com propósitos delituosos, aciona o aparelho judicial com sua denúncia. A utilização do Tribunal como simples instrumento é particularmente evidente nos casos em que o autor mediato podia contar ou de fato contasse com o procedimento tendencioso do juiz criminal, por fanatismo político ou subordinação aos detentores do poder. Se o denunciante não tivesse tais intenções, se quisesse apenas fornecer material ao Juízo, deixando a este a conseqüente decisão, seria punível apenas pela cumplicidade na condenação e, indiretamente, na execução da pena de morte, se o Tribunal, por sua parte, em sua sentença e na execução, tivesse considerado o denunciado culpado por um crime de morte. Assim foi a decisão do Tribunal de Nordhausen.
            A punibilidade do juiz por homicídio implica, ao mesmo tempo, no reconhecimento do abuso de direito por ele praticado (Código Penal, §§ 336, 344), pois a sentença de um juiz independente só pode ser objeto de condenação se violar o princípio básico da independência do Judiciário, que é a subordinação à lei, ou seja, ao Direito. Se, a partir dos princípios aqui desenvolvidos, fosse possível concluir que a lei por eles aplicada não era Direito; se ficasse demonstrado que a medida penal por eles aplicada – por exemplo a pena de morte decidida por livre convicção – era, na verdade, um escárnio à justiça, estaria objetivamente demonstrado o abuso de direito. Mas, juizes tão ligados ao positivismo dominante, que não reconheciam o Direito além da lei, poderiam ter a intenção de abusar do Direito quando aplicavam a lei positiva? Ainda que tivessem esta intenção restar-lhes-ia uma última e realmente sofrida ajuda do Direito: o perigo de vida que corriam na hipótese de ousarem declarar o Direito nacional-socialista como injusto; o recurso, portanto, ao estado de necessidade do § 54 do Código Penal – ajuda sofrida porque o ethos do juiz deve estar sempre voltado para a realização da justiça, a qualquer preço, inclusive ao preço da própria vida.
            É mais fácil resolver a questão da punibilidade dos verdugos pela execução de penas capitais. Não devemos nos deixar impressionar pelo fato de existirem pessoas que  fazem da morte dos outros seu ofício, nem pela rentabilidade de tal emprego naquela complexa conjuntura. Uma vez que a profissão de verdugo era uma espécie de trabalho manual hereditário, os encarregados de tal função escusavam-se alegando que apenas executavam a tarefa dos juízes. Os senhores juízes determinam a desgraça e euapenas executo a sentençafinal – é um aforismo de 1698 que reaparece sempre, de alguma forma, na espada das imagens da justiça. Assim como a condenação à morte por parte de um juiz só tipifica o homicídio quando resulta de violação do direito, da mesma maneira o algoz só pode ser punido pela execução na hipótese do § 345: no caso de execução proposital de penalidade que não deveria ser aplicada. Karl Binding (Tratado, Parte Especial, II, 1905, p. 569) escreve sobre isto: perante a lei, o funcionário que executa a sentença encontra-se em situação semelhante à do juiz: sua obrigação total e única consiste em cumprir exatamente a ordem recebida. A sentença prescreve sua conduta, e esta é justaenquanto a ela se limita e injusta na medidaemque dela se afasta. Uma vezque o núcleoessencial da culpabilidade radica exclusivamente na determinação da autoridade, trata-se de crime de violação da sentença(§ 345). O que não incumbe ao verdugo é a apuração da legitimidade da sentença. Se for verificada esta ilegitimidade, não pode ele ser prejudicado, assim como o não cumprimento de sua obrigação funcional não pode ser qualificado como omissão ilegal.

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            Não compactuamos com a opinião esposada em Nordhausen, segundo a qual o pensamentojurídicoformal é próprio para obscurecer os fatosevidentes. Somos, ao contrário, de opinião que, após doze anos de negação da segurança jurídica, torna-se, mais do que nunca, necessário proteger-se com considerações jurídicas formaiscontra as tentações que facilmente podem ter experimentado aqueles que viveram doze anos de perigo e opressão. Devemos procurar a justiça e, ao mesmo tempo, atentar para a segurança jurídica, que é um dos elementos constitutivos da justiça, para reconstruir um Estado de Direito que satisfaça, na medida do possível, estas duas idéias. A democracia é, por certo, um bem valioso; o Estado de Direito é, no entanto, como o pão cotidiano, a água que bebemos, o ar que respiramos; e o melhor da democracia é exatamente a única forma de governo apropriada a assegurar o Estado de Direito.