VIII

Primeiro posicionamento após a hecatombe de 1945

1. Reflexão filosófico-jurídica

Ordens são ordens, diz-se aos soldados. A lei é a lei, dizem os juristas. Enquanto, porém, para o soldado, a obediência ao dever e o direito desaparecem quando ele sabe que a ordem objetiva a prática de um delito ou um ilícito, desconhecem os juristas, há mais ou menos um século, desde a morte dos últimos jusnaturalistas que existiam entre eles, qualquer exceção assemelhada relativamente à validade da lei e à obediência dos que a ela estão sujeitos. A lei vale porque é lei e é lei porque, em geral, tem o poder de impor-se.

Esta concepção de lei e de sua validade (que denominamos doutrina positivista) tornou os juristas, assim como o povo, impotentes diante das leis, por mais arbitrárias, cruéis ou até criminosas que fossem. Em última análise, equiparam-se Direito e Força; só onde há força há Direito.

Pretendeu-se complementar ou substituir a afirmação por esta outra: Direito é aquilo que for útil ao povo.

Isto significa que arbitrariedade, violação contratual e ilegalidade passam a ser Direito na medida em que forem úteis ao povo. Praticamente, considera-se Direito tudo aquilo que o detentor do poder entende ser útil ao povo, embora se trate apenas de uma idéia ou capricho dele, de condenação sem lei e sem julgamento ou de assassinato de enfermos sem lei. Este poder significa: o interesse do dominador é considerado bem comum. Desta forma, a equiparação do Direito a um beneficio ao povo, mesmo apenas presumido ou pressuposto, transformou o Estado de Direito em Estado de injustiças.
Não se deve afirmar que tudo o que é útil ao povo é Direito, mas ao contrário: tudo o que é Direito é útil ao povo.

Direito é busca da Justiça. Mas Justiça significa julgamento sem acepção de pessoas, significa medir todos com a mesma medida.

Quando se festeja o assassinato de adversário político, quando se condena à morte alguém porque pertence a outra raça, quando um fato é punido com penas agravadas, mais cruéis e infamantes, somente por ter sido praticado contra correligionário, não temos nem Justiça nem Direito.
Quando as leis denegam explicitamente a busca da Justiça, por exemplo, quando os direitos humanos são garantidos ou negados arbitrariamente, elas carecem de validade; ninguém lhes deve obediência e os juristas devem ter a coragem de acusá-las como carentes de natureza jurídica.

Certamente, o bem comum é também fim do Direito, ao lado da Justiça. Certamente, a lei, em si mesma, inclusive a má lei, tem sempre ao menos um valor – o de tornar evidente o direito em casos de dúvida. Certamente, a imperfeição do homem não permite que estejam sempre associados harmonicamente na lei os três valores do Direito: o bem comum, a segurança jurídica e a Justiça. Apesar disso, precisamos ponderar se, por razões de segurança jurídica, devemos atribuir validade às más leis, às leis perigosas e injustas, ou se devemos negar-lhes validade em virtude de sua injustiça e de sua periculosidade em relação à comunidade. É necessário impregnar profundamente a consciência popular e os juristas de que podem existir leis com tal carga de injustiça e periculosidade para a coletividade que lhes devemos negar não só a validade como também o caráter jurídico.

Existem também princípios jurídicos superiores a qualquer regra, de tal forma que uma lei que os contrarie carece de validade. Denominam-se princípios de Direito Natural ou de Direito racional. É certo que eles estão particularmente rodeados por muitas incertezas, mas o trabalho de séculos produziu a respeito deles sólida definição, reunindo-os nas chamadas Declarações de Direitos do Homem e do Cidadão de tal forma coincidentes que, em relação a alguns, somente o deliberado ceticismo pode ainda suscitar dúvidas.

Na linguagem da fé, estas idéias estão reveladas em duas passagens bíblicas. De um lado, está escrito que todos os homens estão sujeitos à autoridadeque tem podersobreeles(Romanos, 13, 1) e, de outro, que devemos obedecermais a Deus do que aos homens(Atos dos Apóstolos, 5, 29) – não se trata de desejos piedosos, mas de regras jurídicas válidas; e não é possível superar a tensão entre elas através de uma terceira, como dai a César o que é de César e a Deus o que é de Deus – uma vez que esta deixa também lugar a muitas dúvidas. Acima de tudo, transfere a solução para a palavra de Deus, que só em casos especiais fala diretamente à consciência de cada homem.

2. Renovação do Direito

É das Faculdades de Direito que deve partir a renovação do Direito, a conversão dos juristas alemães e a educação jurídica de todo o povo alemão. Para isso, parecem-me indispensáveis os seguintes princípios:

Olhamos para trás e vemos doze anos de injustiças e arbitrariedades, de predomínio do poder estatal, que aceitou como lícito tudo o que lhe era útil e atropelou de forma impensada leis válidas, mesmo quando estavam a serviço dos fins mais sagrados como a proteção da vida humana. Da ilegalidade e da arbitrariedade devemos retornar ao império da lei; do Estado injusto, ao Estado de Direito. O povo alemão deve tomar consciência e ser educado na idéia de Estado de Direito, na idéia de Estado subordinado às próprias leis, que, no passado, eram tão evidentes e aceitas como vitais.
Olhamos para trás e nos lembramos de uma época em que as leis deviam servir para punir as injustiças e os delitos. A concepção dominante entre os juristas – o positivismo – no entanto, ao reconhecer a validade e a natureza jurídica de qualquer lei elaborada de acordo com a ordem estabelecida, ficou indefeso diante de leis injustas e criminosas. Precisamos, por isso, relembrar os direitos do homem, que sobrepairam a todas as leis e o Direito Natural que nega validade às leis inimigas da Justiça.

Nos últimos doze anos, assistimos todos os demais poderes espirituais, como as Universidades e a ciência, os Tribunais e a prática jurídica, a filosofia de vida e os Partidos Políticos, curvarem-se diante da tirania, enquanto apenas um dentre eles se afirmava: o cristianismo e a Igreja. Esta experiência não deixou de impressionar o povo alemão: ressuscitou a crença religiosa, no mínimo a veneração e a esperança da fé. Também o Direito não deixará de ser atingido: ele deverá ser concebido como parte da ordem da criação e a santidade do Direito e dos contratos voltará a ser mais do que uma simples forma de falar.

O mutável e o eterno no Direito tornam-se mais evidentes no Direito comparado. Para tanto é necessária, em especial, a comparação das duas maiores culturas jurídicas nas quais se divide o globo terrestre: a européia continental e a anglo-americana, construída sobre o Direito Romano e suas codificações tardias; sobre a lei, formulada através de decisões judiciais. Somente a partir da comparação entre estas duas culturas jurídicas pode-se aprender a reconhecer cada uma delas em suas peculiaridades e a valorizá-las através de suas insuficiências e suas vantagens. O estudo do Direito anglo-americano é importante por razões muito mais profundas do que a necessidade do Direito em razão da atual situação da Alemanha.

Mesmo em países nos quais o Direito Romano jamais foi vigente é ele objeto de investigação acadêmica – tanto na Inglaterra como na América. Por isso os conceitos e os termos nele empregados são instrumentos adequados ao entendimento entre estas culturas, apesar de suas diversidades – uma espécie de esperanto do mundo jurídico. Esta é uma razão pela qual a ciência jurídica alemã deve conservar ou reinstalar o magistério do Direito Romano. O Direito Romano é uma forma humanística aplicada ao Direito e nós não queremos ser juristas inspirados pela rotina, mas juristas cultos.

Sem dúvida, o desenvolvimento de nosso Direito deve, cada vez mais, transcender o espírito meramente individualista do Direito Romano, a rigorosa separação entre Direito Público e Privado. A recuperação de nossa Economia não poderá fazer-se sob forma exclusivamente privada, mas deverá seguir a modelagem do Direitosocial, ou seja, com maior penetração nas modificações jurídicas de natureza pública sobre o Direito Privado, da forma como já começaram a ocorrer em relação ao Direito Econômico e ao Direito do Trabalho.

A maior devastação entre todos os setores jurídicos foi sofrida pelo Direito Penal. Impõe-se a nós substituir o arbítrio pela segurança jurídica, o sadismo pelo humanismo, a intimidação e a retribuição pela recuperação e a educação – mas não substituir a desumanidade pela debilitação, pois o educador, atualmente, deve ter um coração misericordioso, além da mão firme.

Não é necessário insistir em que o Direito do Estado futuro só pode ter caráter democrático. Por outro lado, é necessário destacar que a construção democrática desde baixo, a partir da comunidade, não é uma necessidade decorrente apenas da situação atual, mas uma idéia política fecunda que corresponde muito especialmente à cultura alemã: é a idéia que inspira a reforma constitucional preparada pelo Barão von Stein e que começou a ser implantada a partir da Ordenação Prussiana (1808).

Finalmente, a ciência jurídica alemã está pronta a cooperar para o surgimento de um novo Direito Internacional cujo objetivo principal deve ser a paz mundial duradoura, a cooperar com a obra de São Francisco para a prevenção das guerras e com a obra de Nürnberg no que tange à criação de um Direito Internacional que não obrigue apenas os Estados, mas também os homens de Estado pessoalmente, um Direito Internacional que persiga pessoalmente os destruidores da paz.